Любий виробник бажає, щоб його товари і послуги мали успіх, щоб їхня реклама впливала на споживача. Для виробництва такої реклами необхідно прикласти певні творчі зусилля. У багатьох випадках використовуються результати творчості й інші об’єкти інтелектуальної власності третіх осіб. Але не можна забувати, що їхнє використання повинне підкорятися визначеним законодавчо встановленим правилам. Відповідно до Закону України «Про рекламу» використання в рекламі об’єктів виключних прав (інтелектуальної власності) допускається в порядку, передбаченому законодавством України. Який же цей порядок і якими законами він регламентований?

Серед всіх об’єктів інтелектуальної власності можна виділити об’єкти, що частіше інших або представляються в рекламі (товарні знаки, фірмові найменування, об’єкти патентних прав), або використовуються при її виготовленні (твори науки, літератури і мистецтва).

Порядок використання товарних знаків регламентується Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Товарний знак — позначення, здатне відрізняти однорідні товари різних виробників. Фактично, саме товарний знак є основним об’єктом реклами й у результаті залишається в пам’яті споживачів. Власник товарного знаку має виключне право користуватися і розпоряджатися ним, а також забороняти його використання третім особам. Ніхто не може використовувати охоронюваний товарний знак без дозволу його власника.

Звичайно саме рекламодавець є правовласником у відношенні товарного знаку, зареєстрованого у встановленому порядку. Однак іноді в рекламі незаконно використовується товарний знак, що належить іншій особі. Найчастіше це відбувається тоді, коли рекламодавець не знає про наявність у третьої особи прав на представлене в рекламі позначення, або він свідомо прагне скористатися популярністю чужого товарного знаку, рекламуючи товар з подібним позначенням.

Порушенням прав власника товарного знаку визнається будь-яке несанкціоноване ним введення в господарський оборот товару, позначеного точно таким же або подібним з ним до ступеня змішання позначенням, або самого позначення у відношенні однорідних із зазначеними у свідоцтві товарами. Наприклад, до таких дій може відноситися пропозиція до продажу товару, незаконно позначеного чужим товарним знаком. Таким чином, якщо товарний знак або подібне з ним позначення використовується ким-небудь у рекламі без дозволу правовласника, то сама реклама буде самостійним порушенням виключних прав. За такі дії може наступити цивільно-правова, а в деяких випадках адміністративна і кримінальна відповідальність. При цьому порушником буде рекламодавець (навіть якщо він сам не робить товари), оскільки саме він вводить товарний знак і товар у господарський оборот і відповідає за зміст інформації, наданої для створення реклами. Але якщо яке-небудь позначення було незаконно введене і з’явилося вже в процесі підготовки й оформлення реклами, то не можна виключати можливість залучення до відповідальності рекламовиробника.

У випадку порушення власник товарного знаку вправі жадати від порушника припинення порушення, відшкодування збитків, публікації судового рішення з метою відновлення ділової репутації і здійснення деяких інших дій.

Таким чином, порядок використання в рекламі товарних знаків укладається в тім, що їх може використовувати тільки правовласник (власник, ліцензіат на підставі ліцензійного договору), або будь-яка особа, але тільки якщо даний товарний знак ще не одержав охорону (не зареєстрований у Патентному відомстві України).

Однак Закон про рекламу не допускає і несумлінну рекламу, що вводить споживачів в оману щодо рекламованого товару за допомогою імітації (копіювання або наслідування) загального проекту, тексту, рекламних формул, зображень, музичних або звукових ефектів, використовуваних у рекламі інших товарів. Тому в деяких випадках використання позначень (звукових, образотворчих і ін.), що уже використовувалися в рекламі іншими, не допускається, навіть якщо вони не зареєстровані як товарні знаки.

Законом про рекламу забороняється також свідомо помилкова реклама, тобто реклама, що навмисне вводить споживачів в оману. Оскільки не вказується, щодо чого споживач не повинний вводиться в оману, то варто визнати, що використання в рекламі чужого товарного знаку або подібного з ним до ступеня змішання позначення відповідає ознакам свідомо помилкової реклами.

Порушенням Закону про рекламу є також недостовірна реклама, тобто реклама, у якій присутні відомості, що не відповідають дійсності, зокрема, у відношенні товарного знаку. Виробник, наприклад, не вправі вказувати в рекламі за допомогою попереджувального маркірування (букви «R» у кружку) або іншим способом на те, що знак зареєстрований, якщо в дійсності він не внесений до Державного реєстру товарних знаків.

Слід також зазначити, що всі зазначені дії, крім того, що вони порушують Закон про рекламу і Закон про товарні знаки, можуть бути визнані несумлінною конкуренцією на підставі Закону України «Про захист від недобросовістної конкуренції».

У зв’язку з вищесказаним можна порадити виробникам використовувати тільки свої позначення і піклуватися про їхню охорону. І Закон про товарні знаки надає досить великі можливості для захисту законних інтересів у сфері реклами, оскільки як товарні знаки можуть виступати і реєструватися не тільки логотипи, назви, етикетки, але і рекламні слогани, звукові позначення. Це дозволяє виробникам найбільше ефективно просувати свій товар на ринок, використовуючи в рекламі товару оригінальні позначення, що є об’єктами виключних прав. Наприклад, як товарний знак для кави був зареєстрований фрагмент твору Чайковського.

Багато в чому усе вищесказане може відноситися і до фірмового найменування, оскільки воно також є засобом індивідуалізації й об’єктом виключних прав.

Сьогодні багато суб’єктів підприємницьких відносин, у т.ч. — іноземні юридичні особи, указують свої фірмові найменування і товарні знаки на іноземних мовах. Відповідно до Закону про рекламу на території України реклама поширюється українською мовою, за винятком визначених випадків. Це положення є причиною багатьох конфліктів, зв’язаних з використанням фірмових найменувань і товарних знаків іноземною мовою.

Одним з передбачених законом виключень є використання зареєстрованого товарного знаку. Якщо товарний знак зареєстрований іноземною мовою, то ніхто не може перешкодити його використанню, у тому числі в рекламі.

З фірмовим найменуванням правова ситуація трохи складніше. Так, одна організація вказала своє найменування англійською мовою на вивісці перед входом у займане приміщення, оскільки її статутом передбачався такий варіант використання фірмового найменування. Антимонопольний комітет України (АМК) визнав, що вказівка найменування організації в місці її перебування таким способом відповідає загальному визначенню реклами, сформульованому в Законі про рекламу. Тому фірмове найменування повинне бути зазначене українською мовою. Організація звернулася за захистом своїх прав у суд, що залишив рішення АМК у силі. Апеляційна інстанція обоє рішення скасувала, керуючись тим, що розміщення вуличної вивіски з фактичним найменуванням юридичної особи у входу є загальнопоширеною практикою і відповідає усталеним звичаям ділового обороту. Фірмове найменування індивідуалізує юридичних осіб як учасників цивільно-правових і публічно-правових відносин, його вказівка на вивісці (табличці) за місцем перебування переслідує не рекламні цілі, і не може розглядатися як реклама. Тому в таких випадках не повинні пред’являтися вимоги указівки фірмового найменування українською мовою.

У рекламованих товарах часто втілюються об’єкти патентних прав: винаходи, корисні моделі (поліпшення засобів виробництва, предметів споживання, а також їхніх складових частин), промислові зразки (рішення зовнішнього вигляду). У телевізійній і іншій рекламі ми часто бачимо лікарські препарати, пристрої й ін. об’єкти, що запатентовані як винаходи, а також різні вироби, зовнішній вигляд яких запатентований як промисловий зразок.

Порядок використання об’єктів патентних прав регулюється законами про захист прав на винаходи, корисні моделі, промислові зразки та сорти рослин (патентні закони). Саме до них відсилає Закону про рекламу, коли в рекламі мова йде про захищені патентами винаходи, корисні моделі, промислові зразки.

Відповідно до патентних законів патентовласникові належить виключне право на використання охоронюваних патентом винаходи, промислові зразки, корисні моделі. При цьому під використанням розуміється введення в господарський оборот створеного з застосуванням винаходу, корисної моделі, промислового зразка продукту або застосування охоронюваного патентом способу.

Несанкціоноване виготовлення, застосування, ввіз, пропозиція до продажу, продаж, інше введення в господарський оборот або збереження з цією метою продукту, що містить запатентований винахід, корисну модель, промисловий зразок, а також застосування запатентованого способу, — усе це є порушенням виключного права патентовласника. Порушенням також є введення в господарський оборот або збереження з цією метою продукту, виготовленого безпосередньо способом, охоронюваним патентом на винахід.

Таким чином, сама реклама продукту, що містить захищений патентним законодавством об’єкт, представлення його на виставці, можуть бути порушенням виключних прав патентовласника, якщо здійснюється без його дозволу. Дозвіл оформляється заключенням ліцензійного договору. Дії одержувача прав (ліцензіата), прямо не передбачені договором, не дозволені законом або існуючою практикою, є порушенням патентних прав. Тому дозвіл на рекламу варто включати в ліцензійний договір, якщо сторони рахують цю умову істотною.

У патентному праві найважливішим поняттям, що визначає патентоспроможність, є новизна, тобто невідомість зі світового рівня техніки, у який включаються всі відомості, що стали загальнодоступними у світі до дати подачі заявки. Реклама може бути засобом розкриття тих відомостей, з обліком яких визначається новизна, а у відношенні винаходу — і винахідницький рівень. У силу цього іноді (особливо за рубежем) рекламу використовують для того, щоб виключити можливість патентування конкурентами тих або інших рішень, розкриваючи важливу інформацію. На жаль, в Україні найчастіше підприємці своєю же власною рекламою неусвідомлено позбавляють саме себе можливості одержати необхідний їм патент на те або інше рішення, розкриваючи інформацію про пристрій, промисловий зразок. Потім вони звертаються до фахівця, що констатує, що якщо і можливо одержати охоронний документ, то він буде уразливий з юридичної точки зору. Хотілося б черговий раз відзначити: не визнається обставиною, що перешкоджає визнанню патентоспроможності розкриття інформації автором, заявником або будь-якою особою, що одержала від них цю інформацію, але тільки якщо заявка на відповідний об’єкт подана не пізніше 12 місяців з дати розкриття інформації.

Вказувати в рекламі на те, що продукт захищений патентом, можна тільки в тому випадку, якщо це відповідає дійсності. У противному випадку, така реклама буде недостовірною і вважатиметься актом несумлінної конкуренції. Іноді патентом захищаються самі рекламні носії (стенди і т.д.).

Щоб створити якісну рекламу, необхідно прикласти певні творчі зусилля. Ці зусилля приводять до того, що реклама стає творчим добутком, вираженим у якій-небудь об’єктивній формі, а значить — об’єктом авторського права. Часто при створенні реклами використовують твори, створені ким-небудь раніше.

Відносини, що виникають у зв’язку зі створенням і використанням творів, регулюються Законом України «Про авторське право і суміжні права». У даному випадку можна виділити два основних питання: питання захисту авторських прав на рекламу і питання використання в рекламі творів третіх осіб.

У Законі про рекламу відзначається, що реклама може цілком або частково бути об’єктом авторського права і суміжних прав. У цьому випадку авторські права і суміжні права підлягають захистові відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі — Закон про авторське право). У яких же випадках реклама є об’єктом авторського права?

Відповідно до зазначеного закону авторське право поширюється на твори науки, літератури і мистецтва, що є результатом творчої діяльності, незалежно від призначення і достоїнства твору, а також від способу його вираження. Про творчу діяльність при створенні твору говорить аналогічна ознака результату, що виражається в оригінальності (неповторності) твору. Саме тому в рекламі, як і в будь-якому творі, авторським правом не охороняються ідеї, методи, способи, концепції, факти, а також інші неоригінальні елементи, що можуть з’явитися при рівнобіжній творчості.

Реклама — це інформація. Вона може представлятися у формі наступних об’єктів авторського права, прямо зазначених у Законі про авторське право, або містити їх:
— літературних творів (оригінальні рекламні повідомлення, що стосуються фізичної або юридичної особи, товарів, ідей, починань, виражені письмово або усно);
— музичних творів;
— аудіовізуальних творів (наприклад, рекламні відеоролики);
— творів живопису, скульптури, графіки, дизайну, коміксів і інших творів образотворчого мистецтва (наприклад, зовнішня реклама);
— фотографій (наприклад, фотографії товару в друкованих рекламних виданнях);
— інших творів, перелік яких не закритий.

Слід зазначити, що не є об’єктом авторського права повідомлення, що мають інформаційний характер. Тому, якщо рекламне повідомлення не виражене в оригінальній формі, а лише повідомляє про достоїнства товару, то воно не охороняється авторським правом.

Авторське право складається в сукупності виключних прав особистого немайнового характеру і майнових прав. Воно поширюється як на твір у цілому, так і на його частину, що відповідає всім пропонованим Законом про авторське право вимогам і може використовуватися самостійно.

Особисті немайнові права належать авторові (фізичній особі, творчістю якого створений твір). Вони невідчужувані й укладаються в праві вважатися автором, праві на ім’я, праві на обнародування, праві на захист твору від зазіхання, здатного завдати шкоди честі і достоїнству автора.

Майнові права укладаються у виключному праві на використання твору в будь-якій формі і будь-яким способом. Таким чином, ніхто не може використовувати рекламний твір або його частину, будь то рекламний ролик, фотографія, малюнок, образ або який-небудь інший об’єкт, без дозволу правовласника.

Правовласником може бути автор, його роботодавець, інший правонаступник на підставі Закону (наприклад, спадкоємці) або договору. Звичайно правовласником у відношенні рекламного твору є рекламодавець. Однак для того, щоб він мав майнові права і був правовлансиком, необхідно, щоб автор був його працівником з відповідними службовими обов’язками або з автором (рекламовиробником) був укладений авторський договір. Слід зазначити, що авторами аудіовізуального твору (наприклад, відеоролика) є режисер-постановник, автор сценарію, автор музичного твору, спеціально створеного для цього твору. Нерідкі випадки, коли рекламодавець не може захистити свої права в силу того, що не врегулював свої відносини з автором(ами) або рекламовиробниками при створенні реклами.

Звичайно рекламодавець не зацікавлений у тім, щоб у рекламі вказувалося ім’я автора. Тому рекомендується в авторському договорі передбачати, що твір може використовуватися анонімно (без вказівки імені автора). У противному випадку, буде порушено одне з особистих немайнових прав.

У випадку порушення своїх авторських прав на рекламу рекламодавець вправі жадати від порушника визнання прав, відновлення положення, що існувало до порушення права і припинення правопорушення, відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду, виплати компенсації в сумі від 10 до 50000 МЗП замість відшкодування збитків, а також прийняття інших мір, передбачених Цивільним кодексом України.

Також порушення авторських прав на рекламу шляхом використання рекламного твору в рекламі третіх осіб звичайно породжує порушення відповідно до Закону про рекламу (несумлінна реклама).

Другим важливим питанням, з яким зіштовхуються рекламодавці і рекламовиробники, є питання використання в рекламі творів, створених третіми особами раніше. Часто в рекламі для посилення її впливу на споживачів використовуються відомі твори науки, літератури і мистецтва.

Для того, щоб використовувати чужі твори в рекламі, необхідно укласти авторський договір із власником виняткових майнових прав у відношенні них. Тому якщо при виробництві реклами в неї включаються фотографії, музика, малюнки або інші твори, створені не самим рекламовиробником, то варто враховувати, що їхнє бездоговірне використання швидше за все буде правопорушенням. При цьому закон вимагає чіткої і прямої вказівки в авторському договорі всіх прав, що передаються.

Перед заключенням авторського договору варто упевнитися, чи не минув термін дії авторських прав на твір, що збираються використовувати. Термін дії майнових авторських прав за загальним правилом дорівнює періодові життя автора і 70 років після його смерті.

Оскільки рекламодавець використовує у своїй рекламі твір, то він буде нести відповідальність у випадку порушення авторських прав у більшому ступені, чим рекламовиробник, що одержав винагороду за створену рекламу. Тому при замовленні на виробництво рекламного твру рекламодавцеві рекомендується перекласти свою частку відповідальності на рекламовиробника, що у такому випадку навряд чи стане запозичати чужі твори при виконанні замовлення.

Авторові, як уже говорилося, належить особисте право на недоторканність свого твору. Після смерті автора захист цього права безстроково можуть здійснювати його спадкоємці. Тому варто утримуватися від серйозного перекручування в рекламі твору, особливо такого, котре може завдати шкоди честі і достоїнству автора. У відношенні найвідоміших творів ця вимога пряма зазначено в Законі про рекламу, відповідно до якого не допускається неетична реклама, що ганьбить об’єкти мистецтва, що складають національне або світове культурне надбання.

Таким чином, у сфері реклами державою також захищені права у відношенні об’єктів інтелектуальної власності. Залишається сподіватися, що порушень виключних прав у даній сфері буде з кожним роком усе менше і менше, що зробить відносини, що виникають у процесі виробництва, розміщення і поширення реклами, ще більш цивілізованими.