Цивільний та Господарський кодекси, що набрали чинності з 1 січня 2004 р. містять низку законодавчих положень, які слід ще розвинути в галузевому законодавстві. Це стосується і стимулювання розвитку підприємницької діяльності в сфері інформаційних відносин. Йдеться, передусім, про комерційну таємницю.

Цивільний кодекс України, визначаючи перелік майнових прав, пов’язаних з правом інтелектуальної власності щодо комерційної таємниці (статті 505-508), не встановлює (позаяк за своїм спрямуванням і не повинен встановлювати) правового режиму комерційної таємниці, порядку віднесення інформації до комерційної таємниці, підстав виникнення прав суб’єктів на комерційну таємницю, порядку доступу до комерційної таємниці тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Господарського кодексу України склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначаються суб’єктом господарювання відповідно до закону. Таким чином, удосконалення правового регулювання відносин щодо визначення, використання, поширення, збереження та захисту комерційної таємниці — прерогатива спеціального закону, який наразі відсутній.

Водночас, згідно з ч. 2 ст. 505 Цивільного кодексу деякі відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого характеру, що не можуть бути віднесені до комерційної таємниці, також визначаються законом. Проте нині відсутній закон, який визначає, які саме відомості не можуть бути віднесені до комерційної таємниці. Постанова Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р. № 611 «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» була прийнята на виконання Закону України «Про підприємства в Україні», який втратив чинність у зв’язку із набранням чинності Господарським кодексом України, що також свідчить про необхідність критичного перегляду зазначеного переліку.

Чинне законодавство також не встановлює заходів захисту комерційної таємниці, не визначає конкретний механізм реалізації прав власників комерційної таємниці. Недосконалість чинного законодавства позбавляє власників інформації, яка належить до комерційної таємниці, належного захисту своєї власності, обмежує можливість реалізації прав особи щодо інформації з обмеженим доступом, яка створюється в процесі діяльності суб’єктів, завдає матеріальної та нематеріальної шкоди власникам комерційної таємниці.

Відсутність повноцінного правового регулювання питань, пов’язаних із правом осіб на інформацію, яка належить до комерційної таємниці, фактично створює умови для поширення комерційного шпигунства, безперешкодного використання окремими особами незаконно отриманих наукомістких технологій, програмних продуктів, ноу-хау та іншої інформації або відомостей, які відносять до комерційної таємниці.

Крім цього, Закон України «Про інформацію» не встановлює чіткого розмежування понять конфіденційної інформації та комерційної таємниці. Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про інформацію» за режимом доступу інформація поділяється на конфіденційну та таємну. В цьому Законі не встановлено, в чому саме полягає особливість правового режиму інформації комерційного та банківського характеру, але однозначно встановлюється, що такі відомості не можуть бути конфіденційною інформацією.

З огляду на це автори законопроекту пропонують урегулювати правовий режим комерційної таємниці на законодавчому рівні, встановити характеристику інформації, яка належить до комерційної таємниці, визначити перелік відомостей, які не можуть бути віднесені до такої таємниці, встановити механізм захисту власником своєї інтелектуальної власності — комерційної таємниці.

Проект Закону визначає правові засади одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, яка належить до комерційної таємниці, що об’єднані в 11 статей.

До комерційної таємниці віднесена інформація, яка в сукупності має такі ознаки:
— має незалежну економічну цінність (дійсну або потенційну) в силу її невідомості іншим особам, які можуть отримати будь-яку вигоду від її виявлення чи використання;
— забезпечена заходами щодо її захисту, зокрема, розробку правил обмеження користування такою інформацією, ведення порядку надання та зняття відповідного реквізиту (позначення обмеження доступу до документа — «Комерційна таємниця») для документів та інших матеріальних носіїв комерційної таємниці;
— набута власником на законних підставах;
— не є державною таємницею і не є інтелектуальною власністю третіх осіб;
— не є відкритою інформацією відповідно до чинного законодавства.
Комерційною таємницею може бути склад, формула, взірець, збірка (компіляція), програмний продукт, засіб, метод, техніка, виріб, процес, комерційний або науковий досвід (ноу-хау) тощо.
Не може бути віднесена до комерційної таємниці така інформація: установчі документи, документи, які засвідчують право на здійснення окремого виду господарської діяльності, документи про сплату податків, інформація про забруднення навколишнього природного середовища, документи про платоспроможність, відомості про порушення прав і свобод людини і громадянина тощо.

Визначено, що комерційна таємниця є власністю особи (осіб), якщо вона створена нею (ними), отримана на законних підставах, зокрема внаслідок спадкування. Комерційна таємниця може бути предметом інших правочинів, які не суперечать чинному законодавству України. Віднесення інформації до комерційної таємниці здійснюється виключно її власником відповідно до цього Закону.

Крім того, у Прикінцевих положеннях законопроекту міститься норма щодо внесення зміни до ст. 178 КПК України та встановлюється, що виїмка документів, що становлять комерційну таємницю (нарівні з державною та банківською) проводиться тільки з санкції прокурора або його заступника і в порядку, погодженому з керівником відповідної установи.

Запропонований проект Закону в разі його прийняття обмежить можливість безпідставного віднесення до комерційної таємниці інформації, яка не може бути визнана такою, унеможливить виникнення необґрунтованих вимог щодо захисту права інтелектуальної власності на комерційну таємницю та буде сприяти об’єктивному судовому розгляду цивільних справ відповідної категорії.

Прийняття спеціального закону, який буде врегульовувати зазначені питання, виправить існуючі вади чинного законодавства та створить умови для належного захисту власників комерційної таємниці від неправомірних дій третіх осіб.