Будучи об’єктом інтелектуальної власності, комп’ютерні програми мають і деякі риси товару. Іншими словами, правомірний власник майнових прав вправі обміняти їх на інший товар чи грошовий еквівалент. У той же час угоди по відчуженню прав на комп’ютерні програми і по відчуженню носіїв, на яких записані відповідні твори, не цілком тотожні класичним угодам купівлі-продажу, прокату, передачі прав і т.п.

З огляду на відзначену специфіку цивільного обороту комп’ютерних програм, цілком природно, що в рамках інституту авторського права «визріває» відповідний субінститут, що вимагає адекватного відображення в нормативних актах.

Чинне законодавство України, зокрема стаття 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі — Закон), передбачає наступний механізм передачі прав на комп’ютерну програму. Виключенням є деякі випадки (статті 21-25 Закону), коли використання програми здійснюється на підставі авторського договору.

Авторський договір повинний бути укладений у писемній формі, а його істотними умовами є: термін дії, спосіб використання комп’ютерної програми, територія, на яку поширюється передане право, а також розмір і порядок виплати винагороди власнику прав. Як випливає зі статті 33 Закону, передача майнових прав на комп’ютерну програму може здійснюватися тільки на підставі письмового договору. Однак стандартна процедура укладення письмового договору (коли договірні сторони ставлять підписи під єдиним документом, на знак згоди з перерахованими в ньому умовами, чи обмінюються письмовою кореспонденцією з вираженням своєї волі) неприйнятна при роздрібному продажі широкому колу споживачів, скажемо, дисків з екземплярами комп’ютерних програм загального призначення (операційних систем, офісних додатків і т.п.). У такому випадку необхідно використовувати інший підхід до укладення угоди про передачу прав правовласника кінцевому користувачу.

Варто помітити, що хоча в Законі договори про передачу прав на комп’ютерні програми і називаються «авторськими», цей термін не є загальноприйнятим у міжнародній юридичній лексиці і не цілком адекватно відображає сутність даного виду договору (фізичні особи — розроблювачі програми рідко виступають у ролі власника виняткових майнових прав на використання програми). Тому для позначення подібного виду договорів надалі будемо використовувати прийнятнішій термін «ліцензійна угода» («ліцензія»), який прийнятий у закордонних країнах.

Отже, у практиці поширення екземплярів комп’ютерних програм вироблена схема укладення угод по передачі права користування програмою, при якій типові умови ліцензійної угоди викладаються на переданих екземплярах комп’ютерних програм. Такий вид договорів називають «обгортковими» ліцензіями (shrink-wrap license). Дані договори є різновидом конклюдентних угод, при яких особа виражає свою волю установити правовідносини не в усній чи письмовій формі, а своїм поводженням, по якому можна зробити висновок про такий намір. Так, розкриття користувачем упакування екземпляра комп’ютерної програми (т.зв. «коробки») є конклюдентною дією, здійснюючи яке, покупець виражає свою згоду з умовами «обгорткової» ліцензії.

Застосування подібного виду ліцензійної угоди передбачає розташування його тексту на зовнішній стороні упакувань екземплярів комп’ютерної програми, розповсюджуваних серед масових користувачів. Така форма представлення застосовується, якщо обсяг тексту ліцензійної угоди допускає можливість подібного розміщення. Текст ліцензійної угоди може розміщатися усередині запечатаного упакування з передпродажним ознайомленням покупця про його зміст і нанесення на упакування відповідної попереджувального напису.

Останнім часом з текстом «обгорткових» ліцензій можна ознайомитися вже на моніторі комп’ютера при установці (інсталяції) програми. У такому випадку конклюдентною дією з боку користувача буде натискання відповідної кнопки з текстом «Згодний», «Приймаю», «Так» і т.п. Незгоду з текстом ліцензії приводить до неможливості подальшої інсталяції.

Безумовно, виходячи з діючого цивільного законодавства України, розглянуту форму укладення ліцензійних угод складно назвати письмовою. Так, у періодичній пресі стали з’являтися публікації, що ставлять під сумнів легітимність на Україні «обгорткових» ліцензій на право використання екземплярів комп’ютерних програм і заклики користувачів не дотримувати умови, викладені в таких ліцензійних угодах.

У цьому зв’язку необхідно вказати, що при недотриманні письмової форми договору сторони усього лише втрачають право у випадку суперечки посилатися в підтвердження договору і його умов на показання свідків. Однак закон не позбавляє сторони права приводити письмові й інші докази. Таким чином, недотримання письмової форми авторського договору (і ліцензійної угоди як його різновиду) не приводить автоматично до його недійсності.

На наш погляд, це твердження стосується і ліцензійних угод, укладених між іноземним правовласником, наприклад корпорацією «Майкрософт», і вітчизняним користувачем.

Відзначимо, що Цивільний кодекс України з 1 січня 2004 року передбачає особливий вид договору — так називаний договір приєднання. Стаття 634 ЦК визначає його як договір, умови якого встановлені однієї зі сторін у чи формулярах інших стандартних формах; він може бути укладений тільки у виді приєднання іншої сторони до пропонованого договору в цілому, причому інша сторона не може запропонувати свої умови договору.

Очевидно, що «обгорткова» ліцензія на право використання комп’ютерної програми являє типовий приклад договору приєднання.

У той же час стаття 1107 нового ЦК, що регламентує види договорів про розпорядження правами інтелектуальної власності (до яких явно відносяться і ліцензійні договори на використання комп’ютерної програми), установлює, що у випадку недотримання письмової форми такого договору він є недійсним. Однак далі ця стаття містить застереження про те, що законом можуть бути установлені випадки, коли договір про розпорядження правами інтелектуальної власності може бути укладений і в усній формі (до якої прирівнюються і конклюдентні дії).

Також відзначимо, що стаття 207 ЦК, що містить вимоги до письмової форми угоди, указує, що угода вважається зробленою, якщо її зміст зафіксований в одному документі чи воля сторін викладена за допомогою електронного зв’язку. При визначеному розумінні даної норми можна припустити, що «обгорткова» ліцензійна угода, оформлена у виді документа-вкладиша в упакування екземпляра програми чи у виді електронного файлу, вважається укладеною у писемній формі.

Цілком очевидно, що існуюча редакція зазначених статей ЦК приведе надалі до їх неоднозначного тлумачення і застосування, що спричинить різні юридичні наслідки таких угод.

Для подальшого розвитку субінститута авторського права на комп’ютерну програму законодавцю випливає найближчим часом внести відповідні зміни в Закон України «Про авторське право і суміжні права». У першу чергу необхідно прямо передбачити в Законі можливість передачі права користування екземпляром комп’ютерної програми шляхом укладення між правовласником і користувачем угоди у виді конклюдентних дій — ліцензійної угоди (як договору приєднання). З огляду на зростаючий з кожним роком обсяг продажів легального програмного забезпечення на Україні, а також проводиться в нашій державі кампанію по боротьбі з порушеннями авторських і суміжних прав, необхідність внесення подібних змін у Закон давно назріла.

Крім того, термінологію Закону необхідно привести у відповідність з положеннями ЦК і загальноприйнятими міжнародними стандартами, повернувши в лексикон Закону термін «ліцензія» («ліцензійний договір»).