Являясь объектом интеллектуальной собственности, компьютерные программы имеют и некоторые черты товара. Иными словами, правомочный владелец имущественных прав вправе обменять их на иной товар или денежный эквивалент. В то же время сделки по отчуждению прав на компьютерные программы и по отчуждению носителей, на которых записаны соответствующие произведения, не вполне тождественны классическим сделкам купли-продажи, проката, передачи прав и т.п.

Учитывая отмеченную специфику гражданского оборота компьютерных программ, вполне естественно, что в рамках института авторского права «вызревает» соответствующий субинститут, требующий адекватного отображения в нормативных актах.

Действующее законодательство Украины, в частности статья 32 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон), предусматривает следующий механизм передачи прав на компьютерную программу. Исключением являются некоторые случаи (статьи 21-25 Закона), когда использование программы осуществляется на основании авторского договора.

Авторский договор должен быть заключен в письменной форме, а его существенными условиями являются: срок действия, способ использования компьютерной программы, территория, на которую распространяется передаваемое право, а также размер и порядок выплаты вознаграждения обладателю прав. Как следует из статьи 33 Закона, передача имущественных прав на компьютерную программу может осуществляться только на основании письменного договора. Однако стандартная процедура заключения письменного договора (когда договаривающиеся стороны ставят подписи под единым документом, в знак согласия с перечисленными в нем условиями, или обмениваются письменной корреспонденцией с выражением своей воли) неприемлема при розничной продаже широкому кругу потребителей, скажем, дисков с экземплярами компьютерных программ общего назначения (операционных систем, офисных приложений и т.п.). В таком случае необходимо использовать иной подход к заключению сделки о передаче прав правообладателя конечному пользователю.

Следует заметить, что хотя в Законе договоры о передаче прав на компьютерные программы и называются «авторскими», этот термин не является общепринятым в международной юридической лексике и не вполне адекватно отражает сущность данного вида договора (физические лица — разработчики программы редко выступают в роли обладателя исключительных имущественных прав на использование программы). Поэтому для обозначения подобного вида договоров в дальнейшем будем использовать устоявшийся термин «лицензионное соглашение» («лицензия»), принятый в зарубежных странах.

Итак, в практике распространения экземпляров компьютерных программ выработана схема заключения сделок по передаче права пользования программой, при которой типовые условия лицензионного соглашения излагаются на передаваемых экземплярах компьютерных программ. Такой вид договоров называют «оберточными» лицензиями (shrink-wrap license). Данные договоры являются разновидностью конклюдентных сделок, при которых лицо выражает свою волю установить правоотношение не в устной или письменной форме, а своим поведением, по которому можно сделать заключение о таком намерении. Так, вскрытие пользователем упаковки экземпляра компьютерной программы (т.н. «коробки») является конклюдентным действием, осуществляя которое, покупатель выражает свое согласие с условиями «оберточной» лицензии.

Применение подобного вида лицензионного соглашения предусматривает расположение его текста на внешней стороне упаковок экземпляров компьютерной программы, распространяемых среди массовых пользователей. Такая форма представления применяется, если объем текста лицензионного соглашения допускает возможность подобного размещения. Текст лицензионного соглашения может размещаться внутри запечатанной упаковки с предпродажным ознакомлением покупателя о его содержании и нанесением на упаковку соответствующей предупредительной надписи.

В последнее время с текстом «оберточных» лицензий можно ознакомиться уже на мониторе компьютера при установке (инсталляции) программы. В таком случае конклюдентным действием со стороны пользователя будет нажатие соответствующей кнопки с текстом «Согласен», «Принимаю», «Да» и т.п. Несогласие с текстом лицензии приводит к невозможности дальнейшей инсталляции.

Безусловно, исходя из действующего гражданского законодательства Украины, рассмотренную форму заключения лицензионных соглашений сложно назвать письменной. Так, в периодической прессе стали появляться публикации, ставящие под сомнение легитимность на Украине «оберточных» лицензий на право использования экземпляров компьютерных программ и призывающие пользователей не соблюдать условия, изложенные в таких лицензионных соглашениях.

В этой связи необходимо указать, что при несоблюдении письменной формы договора стороны всего лишь утрачивают право в случае спора ссылаться в подтверждение договора и его условий на свидетельские показания. Однако закон не лишает стороны права приводить письменные и другие доказательства. Таким образом, несоблюдение письменной формы авторского договора (и лицензионного соглашения как его разновидности) не приводит автоматически к его недействительности.

На наш взгляд, это утверждение касается и лицензионных соглашений, заключенных между иностранным правообладателем, например корпорацией «Майкрософт», и отечественным пользователем.

Отметим, что Гражданский кодекс Украины с 1 января 2004 года, предусматривает особый вид договора — так называемый договор присоединения. Статья 634 ГК определяет его как договор, условия которого установлены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах; он может быть заключен только в виде присоединения другой стороны к предлагаемому договору в целом, причем другая сторона не может предложить свои условия договора.

Очевидно, что «оберточная» лицензия на право использования компьютерной программы является типичным примером договора присоединения.

В то же время статья 1107 ГК, регламентирующая виды договоров о распоряжении правами интеллектуальной собственности (к которым явно относятся и лицензионные договоры на использование компьютерной программы), устанавливает, что в случае несоблюдения письменной формы такого договора он является недействительным. Однако далее эта статья содержит оговорку о том, что законом могут быть установлены случаи, когда договор о распоряжении правами интеллектуальной собственности может быть заключен и в устной форме (к которой приравниваются и конклюдентные действия).

Также отметим, что статья 207 ГК, содержащая требования к письменной форме сделки, указывает, что сделка считается совершенной, если ее содержание зафиксировано в одном документе или воля сторон изложена с помощью электронной связи. При определенном понимании данной нормы можно предположить, что «оберточное» лицензионное соглашение, оформленное в виде документа-вкладыша в упаковку экземпляра программы или в виде электронного файла, считается заключенным в письменной форме.

Вполне очевидно, что существующая редакция указанных статей ГК приведет в дальнейшем к их неоднозначному толкованию и применению, что повлечет различные юридические последствия таких соглашений.

Для дальнейшего развития субинститута авторского права на компьютерную программу законодателю следует в ближайшее время внести соответствующие изменения в Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах». В первую очередь необходимо прямо предусмотреть в Законе возможность передачи права пользования экземпляром компьютерной программы путем заключения между правообладателем и пользователем сделки в виде конклюдентных действий — лицензионного соглашения (как договора присоединения). Учитывая растущий с каждым годом объем продаж легального программного обеспечения на Украине, а также проводящуюся в нашем государстве кампанию по борьбе с нарушениями авторских и смежных прав, необходимость внесения подобных изменений в Закон давно назрела.

Кроме того, терминологию Закона необходимо привести в соответствие с положениями ГК и общепринятыми международными стандартами, вернув в лексикон Закона термин «лицензия» («лицензионный договор»).