Для того, щоб позначення було торговельною маркою (знак для товарів і послуг), воно повинно мати розрізняльну здатність. Ця властивість закладена у самому визначенні торговельної марки: відповідно до ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (далі — Закон) торговельна марка — це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. Торговельна марка спрощує споживачу пошук потрібного товару, оскільки вказує і на джерело походження товару, і на його якість. Таким чином економиться час споживача та зменшується ризик, що придбаний ним товар виявиться не таким, як йому хотілось.

«Розмивання» (іноді в літературі ще зустрічається термін «ослаблення») торговельної марки — це втрата нею розрізняльної здатності. Проблема недопущення «розмивання» торговельних марок на цей час є досить актуальною в усьому світі. Це сталося, приміром, з такими торговельними марками, як «магнітофон», «грамофон», «пейджер», «целофан». Ці позначення стали використовуватись для позначення нового виду товару і у споживачів асоціюються не тільки з товаром певного виробника, але й з аналогічними товарами інших виробників. Тобто торговельна марка «розмивається» і втрачає функцію індивідуалізації. Така торговельна марка перестала виконувати свою функцію і стала непотрібною. Виробники товарів докладають значних зусиль, щоб уберегти свої торговельні марки від такого розвитку подій.

Досить цікавою була боротьба фірми XEROX за збереження від «розмивання» своєї торговельної марки. Але заставити мільйони споживачів називати копіювальними апаратами аналогічні пристрої інших фірм було вже практично неможливо. Слід зазначити, що власники прав на торговельну марку часто самі винні в такій ситуації. З одного боку, кожен виробник товару бажає, щоб його торговельна марка була широко відомою. Але з іншого — якщо торговельна марка позначає новий товар, який ще не має чіткої назви, то споживач може сприйняти торговельну марку як певний вид товару. Головною причиною, що призводить до «розмивання» торговельної марки, є те, що власник прав на цю торговельну марку не досить активно реалізує свої права на неї, неналежним чином її використовує та не контролює випадків незаконного її використання іншими особами.

Що можна було б порадити власникам прав для запобігання розмиванню торговельної марки? Перш за все потрібно користуватись тими правами, які їм надає Закон. Законом передбачено достатньо механізмів для недопущення втрати торговельною маркою розрізняльної здатності, що призводить до її «розмивання». У п. 4 ст. 16 Закону визначено, що використанням торговельної марки визнається:
— нанесення її на будь-який товар, для якого торговельну марку зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов’язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням торговельної марки з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);
— застосування її під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої торговельну марку зареєстровано;
— застосування її в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, у тому числі в доменних іменах.

Торговельна марка визнається використаною, якщо її застосовано у формі зареєстрованої торговельної марки, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованої торговельної марки лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності торговельної марки. Тому, якщо власником торговельної марки виявлено її використання без його дозволу, він повинен вжити всіх заходів для припинення такого використання. Відповідно до п. 5 ст. 16 Закону власник прав на торговельну марку може заборонити іншим особам використовувати:
— зареєстровану торговельну марку стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг;
— зареєстровану торговельну марку стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги;
— позначення, схоже із зареєстрованою торговельною маркою, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і торговельну марку можна сплутати;
— позначення, схоже із зареєстрованою торговельною маркою, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і торговельну марку можна сплутати.

До «розмивання» торговельної марки може призвести також використання її на підставі ліцензійного договору, якщо кількість ліцензій досить велика. Тому, укладаючи ліцензійні договори на використання торговельної марки, власник прав повинен передбачити, щоб у договорі була умова щодо обов’язку ліцензіата розміщувати на товарі інформацію про власника прав на неї. Відповідно до п. 8 ст. 16 Закону ліцензіар повинен здійснювати контроль за якістю товарів ліцензіата, яка не повинна бути нижчою за якість товарів ліцензіара. Крім того, щоб уберегти свою торговельну марку від «розмивання», власник прав на неї повинен слідкувати, щоб не використовувались торговельні марки або позначення схожі настільки, що їх можна сплутати. Це особливо стосується відомих торговельних марок, які треті особи використовують для неспоріднених товарів з тими товарами, для яких вона зареєстрована. Така ситуація дуже часто призводить до «розмивання» торговельної марки. Власник прав повинен відслідковувати такі випадки. У разі порушення прав на торговельну марку Законом передбачено, що на вимогу власника прав таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов’язаний відшкодувати йому заподіяні збитки. Власник прав може також вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаної торговельної марки або позначення, схожого з нею настільки, що їх можна сплутати. Він може також вимагати знищення виготовлених зображень торговельної марки або позначення, схожого з нею настільки, що їх можна сплутати. Законом передбачено також захист прав на торговельну марку у судовому порядку (ст. 21 Закону). Слід сказати, що на цей час власники прав на торговельну марку мають ще один досить ефективний механізм для запобігання її «розмиванню». Це визнання торговельної марки добре відомою в Україні. Запровадження у Законі норм, що регулюють відносини щодо добре відомих торговельних марок, дозволяє запобігати їх «розмиванню».

Відповідно до статті 25 Закону охорона прав на добре відому торговельну марку здійснюється відповідно до статті 6 bis Паризької конвенції та Закону на підставі визнання торговельної марки добре відомою в Україні Апеляційною палатою Державного департаменту інтелектуальної власності або судом. Тобто Апеляційній палаті нарівні з судом надано повноваження щодо визнання торговельних марок добре відомими в Україні.

З дати, на яку за визначенням Апеляційної палати чи суду торговельна марка стала добре відомою в Україні, їй надається правова охорона така сама, якби ця торговельна марка була заявлена на реєстрацію в Україні. При цьому вона поширюється також на товари і послуги, що не споріднені з тими, для яких торговельна марка визнана добре відомою в Україні, якщо використання цієї торговельної марки іншою особою стосовно таких товарів і послуг вказуватиме на зв’язок між ними та власником добре відомої торговельної марки і його інтересам, ймовірно, буде завдано шкоди таким використанням. Правові наслідки визнання торговельної марки добре відомою є надзвичайно серйозними. Визнання торговельної марки добре відомою може бути підставою для відмови в реєстрації прав на торговельну марку, визнання недійсними прав на торговельну марку іншої особи, заборони іншій особі використовувати торговельну марку, якщо дата, з якої торговельну марку визнано добре відомою, є більш ранньою, ніж дата подання заявки іншою особою. І ще одна порада: будьте обережними, рекламуючи товар. У рекламі товару зазначайте не тільки торговельну марку, але й вид товару.