З метою однакового і правильного застосування законодавства у вирішенні спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності, Вищий господарський суд України вважає за необхідне дати такі рекомендації.

...
IV. Вирішення спорів, пов’язаних із захистом авторського права і суміжних прав.

21. Об’єкти авторського права, що підлягають правовій охороні, визначені статтею 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12]. Відповідно до статті 9 названого Закону [3792-12] частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону. Таким чином, назва твору підлягає охороні як об’єкт авторського права тільки у тому випадку, коли вона є результатом творчої діяльності автора (є оригінальною) і може використовуватися самостійно. Вирішення питання щодо можливості самостійного використання частини твору потребує спеціальних знань, тому з цією метою господарському суду слід згідно зі статтею 41 ГПК [1798-12] призначати відповідну судову експертизу. Призначаючи судову експертизу, господарським судам слід враховувати викладене у роз’ясненні президії Вищого арбітражного суду України від 11.11.98 N 02-5/424 [v_424800-98] «Про деякі питання практики призначення судової експертизи».

22. Розклад телерадіопередач як такий не є об’єктом авторського права, якщо він підпадає під ознаки, визначені пунктом «е» статті 10 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12]. Якщо упорядкування розкладу телерадіопередач є результатом творчої праці і такий розклад відповідає критеріям оригінальності, зокрема, містить авторські коментарі, анотації, художнє оформлення тощо, то його може бути визнано об’єктом авторського права. В такому випадку правовому захистові підлягає право на твір в цілому та на відповідні його елементи, які містять ознаки оригінальності, що не перешкоджає використанню за відсутності дозволу автора розкладу телерадіопередач як такого без зазначених елементів.

23. Згідно зі статтею 18 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12] та частиною четвертою статті 433 Цивільного кодексу [435-15] комп’ютерні програми охороняються як літературні твори. Відповідно до статті 4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності (1996) про авторське право [995_770] комп’ютерні програми охороняються як літературні твори в розумінні статті 2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів [995_051]. Така охорона застосовується до комп’ютерних програм незалежно від способу або форми їх вираження.

24. За змістом припису частини другої статті 19 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12] наявність у особи авторського права на складений твір у цілому не потребує доказування ним відсутності порушень з його боку авторських прав на статті, що включено до цього складеного твору та (або) доведення, що зазначені статті створено як службові твори згідно з вимогами статті 16 цього Закону. Названі факти презюмуються і не підлягають доведенню суб’єктами авторського права на складений твір у цілому при розгляді справи відповідно до правила частини п’ятої статті 35 ГПК [1798-12]. За цією нормою факти, які відповідно до закону вважаються встановленими, не доводяться при розгляді справи. Таке припущення може бути спростовано в загальному порядку.

25. Відповідно до частини другої статті 19 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12] виключні права на використання друкованого засобу масової інформації у цілому належать видавцеві, а не редакції газети. Згідно зі статтею 7 Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» [2782-12] редакція має право виступати засновником (співзасновником), видавцем, розповсюджувачем. Таким чином, у спорах з приводу того, хто є носієм майнових прав, що випливають з авторського права на складений твір, фактичні дані про особу видавця друкованого засобу масової інформації входять до предмету доказування, а саме підлягає з’ясуванню, чи виступає редакція друкованого засобу масової інформації одночасно його видавцем.

26. Оскільки інститут авторського договору може передбачати передачу різних видів майнових прав, у вирішенні відповідних спорів слід враховувати, що деякі з цих прав можуть передаватися як виключні, інші — як невиключні. При цьому права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору (частина шоста статті 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12]. Включення до договору про передачу виключних прав умов, що обмежують права особи, якій вони передаються, стосовно їх захисту, суперечить законодавству. Особа не може бути позбавлена права на звернення до суду, оскільки угода про відмову від права на звернення до господарського суду є недійсною (частина третя статті 1 ГПК [1798-12]. Судам слід враховувати, що майнові права на художні та літературні твори, комп’ютерні програми, компіляції даних (бази даних) можуть передаватися згідно з нормами глави 75 Цивільного кодексу [435-15].

26.1. Договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (строку дії договору; способу використання твору; території, на яку поширюється право, що передається; інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди). Під способом використання твору розуміють конкретні права, що передаються за авторським договором, тобто умова щодо обсягу прав, які передаються, складає сутність договору. Обсяг відповідних прав має визначатися з урахуванням вимог частини третьої статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12]. Таким чином, у вирішенні спорів, пов’язаних з передачею авторських прав, господарські суди повинні всебічно і повно досліджувати обставини щодо обсягу прав, які передано за авторським договором, строку дії авторського договору тощо. У разі коли з матеріалів справи вбачається, що мала місце неодноразова передача авторських прав на твір, господарському суду у розгляді справи необхідно з’ясовувати усі обставини, пов’язані із встановленням суб’єктів авторського права на твір і передачею (відчуженням) повністю чи частково прав таких суб’єктів. Зокрема, підлягають з’ясуванню питання про те, який саме обсяг авторських прав передано та стосовно якого періоду часу і чи дотримано при цьому вимоги Закону щодо авторського договору; яким у зв’язку з цим є обсяг авторського права відповідної особи тощо.

26.2. Частиною другою статті 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12] визначено, що договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов. Умову договору щодо зобов’язання фактично використовувати твір може бути включено до договору в разі, якщо сторони визнають її істотною, і тільки у цьому випадку колишній правовласник може вимагати від користувача фактичного використання твору.

26.3. Згідно з частиною другою статті 1107 Цивільного кодексу [435-15] договір про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності на твір укладається в письмовій формі. У разі недодержання письмової форми такий договір є нікчемним. Господарським судам слід враховувати, що відповідно до частини шостої статті 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» [959-12] форма зовнішньоекономічної угоди, за загальним правилом, визначається правом місця її укладання. Таким чином, правила Цивільного кодексу [435-15] щодо форми договору про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності, підлягають застосуванню до зовнішньоекономічного договору, якщо місцем укладення цього договору є Україна або в інших випадках, передбачених законом. Водночас відповідно до частини восьмої статті 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» [959-12] місце укладення угоди визначається законами України. Місце укладення договору про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності може бути вказане в цьому договорі. Якщо ж у договорі про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності не вказане місце його укладення, то, за змістом статей 211 і 647 Цивільного кодексу [435-15], місцем його укладення є місце проживання фізичної особи (стаття 29 Цивільного кодексу) або місцезнаходження юридичної особи (стаття 93 Цивільного кодексу), яка зробила пропозицію укласти договір. Таким чином, до форми договору про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності, який є зовнішньоекономічним і в якому не вказано місце його укладення, підлягає застосуванню право країни місця проживання фізичної особи або право країни місцезнаходження юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір.

27. В практиці продажу примірників комп’ютерних програм застосовується декілька видів ліцензій та ліцензійних договорів для надання користувачам цих програм певного обсягу прав щодо їх використання. Такі договори, за загальним правилом, є договорами приєднання (стаття 634 Цивільного кодексу [435-15], тобто договорами, умови яких встановлені однією із сторін у стандартних формах, які можуть бути укладені лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. інша сторона не може запропонувати свої умови договору. Договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, лише на підставах, передбачених законом. Таким чином, в практиці роздрібного продажу примірників комп’ютерних програм пропозиція укласти ліцензійний договір, як правило, надходить від суб’єкта авторського права. Це, зокрема, означає, що коли в цьому договорі не зазначено місце його укладення і він є зовнішньоекономічним, до його форми підлягає застосуванню право країни місця проживання суб’єкта авторського права — фізичної особи або право країни місцезнаходження суб’єкта авторського права — юридичної особи.

28. Господарським судам слід враховувати, що у визначенні обсягу та строку чинності прав інтелектуальної власності на твір у відносинах, ускладнених іноземним елементом, застосуванню підлягає право України як країни, де вимагається охорона твору. Водночас до прав та обов’язків сторін за договором про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності на твір, якщо такий договір є зовнішньоекономічним, застосовується право, порядок визначення якого передбачено правилами, встановленими статтею 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» [959-12].

29. Розміщення творів у мережі Інтернет у вигляді, доступному для публічного використання, є їх відтворенням у розумінні статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12], і тому на таке розміщення творів поширюється дія статті 15 цього Закону. Якщо у зв’язку з таким розміщенням порушуються майнові права суб’єкта авторського права, визначені статтею 15 названого Закону, то це дає підстави для судового захисту авторського права (пункт «а» статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права»). У вирішенні відповідних спорів суд повинен встановити, чи перебуває веб-сайт та розміщена на ньому інформація в розпорядженні особи, якій пред’явлено позовні вимоги, а також чим підтверджується факт порушення нею авторського права.

30. Згідно з частиною 3 статті 48 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12] повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб’єктами авторського права і (або) суміжних прав і на основі договорів, укладених у письмові й формі. Відповідно до статті 49 цього ж Закону [3792-12] організації колективного управління повинні виконувати від імені суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема такі функції: збирати, розподіляти і виплачувати зібрану винагороду за використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав суб’єктам авторського права і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також іншим суб’єктам прав відповідно до цього Закону [3792-12]; вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб’єктів. Отже у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав суд повинен з’ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб’єктом авторського права чи суміжного права. Якщо в організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб’єкта відповідного права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

31. Відповідно до пункту «б» частини першої статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12] розповсюдження контрафактних примірників творів є порушенням авторського права, що дає підстави для судового захисту. Стаття 1 названого Закону дає визначення контрафактного примірника твору, яким є примірник твору, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Особа, яка розповсюджує об’єкти авторського права без дозволу суб’єкта такого права, несе відповідальність за порушення виключних прав на цей твір і в тому випадку, коли контрафактну продукцію нею отримано за договорами з третіми особами.

32. Згідно з пунктом «г» частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12] суб’єкт авторського права і (або) суміжних прав вправі подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Цивільного кодексу [435-15] упущеною вигодою є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Таким чином, у визначенні розміру збитків в частині упущеної вигоди господарським судам слід виходити з показників, які звичайно характеризують доходи суб’єкта авторського права і (або) суміжних прав. Ними можуть бути: роздрібна ринкова ціна примірників творів та об’єктів суміжних прав; плата за відповідні види використання творів та об’єктів суміжних прав, яка звичайно застосовується; інші подібні показники. При цьому, як правило, не слід зважати на систему знижок чи пільг, яка застосовується суб’єктом авторського права і (або) суміжних прав в залежності від кількості придбаних примірників творів і об’єктів суміжних прав, ціни договору про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності на твір і (або) об’єкт суміжних прав, інших критеріїв. У вирішенні відповідних спорів слід мати на увазі приписи абзацу другого частини третьої статті 22 Цивільного кодексу [435-15], згідно з яким якщо особа, яка порушила право, одержала у зв’язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

33. Крім відшкодування збитків як загального способу захисту порушених прав, відповідно до пункту «г» частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12] суб’єкт авторського права і (або) суміжних прав може вимагати виплати компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу. У вирішенні відповідних спорів господарським судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб’єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

34. Відповідно до частини четвертої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12] суд може постановити рішення про вилучення чи конфіскацію всіх контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення, щодо яких встановлено, що вони були виготовлені або розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав. За рішенням суду вилучені контрафактні примірники творів, фонограм, відеограм, програм мовлення підлягають знищенню за винятком випадків їх передачі суб’єкту авторського права і (або) суміжних прав, права якого порушено, на його вимогу. Як вбачається зі змісту названої норми, суду надано право прийняти рішення про вилучення чи конфіскацію контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення незалежно від наявності відповідного клопотання позивача.

35. Судам слід вживати заходів до забезпечення позову у справах про порушення авторського права і суміжних прав, керуючись вимогами статей 66-68 ГПК [1798-12] та статті 53 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [3792-12], що містить спеціальні підстави, способи та порядок вжиття заходів до забезпечення позову у такій категорій справ. У вирішенні питань, пов’язаних із вжиттям таких заходів, необхідно мати на увазі викладене в роз’ясненні президії Вищого арбітражного суду України від 23.08.94 N 02-5/611 [v_611800-94] «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» (з подальшими змінами і доповненнями).

36. Судам слід враховувати особливості процесу доказування у справах про позадоговірне порушення авторських прав. За авторсько-правовою системою охорони об’єктів цих прав захист авторам та іншим суб’єктам авторського права надається лише проти будь-якого свідомого несанкціонованого використання іншою особою охоронюваного об’єкту (крім передбачених законом випадків вільного використання творів). Тому факт позадоговірного порушення авторських прав вважається встановленим лише у разі доведення автором чи іншою особою, якій належить авторське право, відомостей про копіювання або запозичення іншою особою істотних рис або цілого твору, що був раніше введений автором у цивільний оборот...

(продовження)

Голова Вищого господарського суду України
Д.Притика