Творчість — невід’ємна складова будь-якої роботи. Але чи спричинюється творчість до створення твору? Чи захищається такий твір законодавством? Хто є автором, а хто володіє авторськими правами? і, врешті-решт, як відобразити авторські права в податковому і бухгалтерському обліку? Про все це — в статті.
--------------------------------------------------------------------------------

Виникнення авторського права

Первинним суб’єктом, якому належить авторське право, є автор твору (ч. 1 ст. 11 Закону про авторське право). Зазвичай автором є особа, яка створила твір (за винятком службового твору, але про це нижче). Наприклад, фотограф Тищенко, який сфотографував вечірній Хрещатик, є автором і первинним суб’єктом, якому належать авторські права на виконані ним знімки.

Іноді автору при створенні твору спадає на думку, що його авторство може бути якимсь чином оспорене (можливо, він знає, що й інші колеги працюють над подібним твором, або з інших причин). Щоб за потреби довести своє авторство, можна скористатися двома старими, але досить ефективними способами:

1) надіслати самому собі посилку або листа, вклавши туди твір або його копію, і зберігати їх у надійному місці, не розкриваючи;

2) віддати твір (або його копію) повіреному (адвокату).

Перший спосіб є кращий для творів, втілених у невеликі за розміром матеріальні об’єкти. Зберігання твору в повіреного потребує, по-перше, зайвих витрат, що не кожному автору по кишені; по-друге, автор залежить від сторонньої особи: повірений може загубити твір, передати його іншій особі, недбало зберігати тощо.

Об’єкти авторського права

Щоб створений автором твір потрапив під охорону Закону про авторське право, він мусить мати дві властивості:

1) творчий характер;

2) об’єктивну форму вираження.

Творчий характер твору

Автором будь-якого твору є фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір (ст. 1 Закону про авторське право).

Як бачимо, в кожному творі, що претендує на те, аби охоронятися Законом про авторське право, має бути елемент творчості. При цьому йдеться лише про сам факт наявності творчості у творі, а не про її кількість і якість, якщо можна так висловитися. Твір може не мати жодної цінності, він може бути навіть небезпечним чи шкідливим, геніальним чи примітивним — закон його захищає незалежно від його достоїнств, незалежно від зусиль, праці, необхідної для його створення.

На думку російських науковців, показником творчого характеру твору є його новизна, яку вони розглядають як синонім оригінальності твору. Новизна виражається в новому змісті, новій формі твору, новій ідеї, новій науковій концепції тощо. Новизна може бути суб’єктивною й об’єктивною. Якщо автор несподівано отримав результат, раніше не відомий лише йому самому, то така новизна називається суб’єктивною. Якщо ж автор отримав творчий результат, невідомий і несподіваний не лише для нього самого, а й для інших осіб, то така новизна є об’єктивною. Авторське право охороняє лише ті творчі результати, які володіють об’єктивною новизною, але знову-таки не всі з них, а лише унікальні, що не повторюються при паралельній творчості. Такі неповторювані результати і називаються оригінальними.

Американці дивляться на творчість простіше. Верховний суд США одного разу пояснив: щоб потрапити під охорону авторських прав, твір має бути оригінальним для автора, тобто такий твір повинен:

1) бути створений автором, а не запозичений чи скопійований з інших робіт;

2) включати хоча б мінімальну ступінь творчості.

Як бачимо, американський суд не розкладає твір на інші суб’єктивні складові і не вимагає експертизи на новизну, оригінальність чи естетичне достоїнство, а вимагає тільки наявності хоча б мінімальної творчої іскри у творі.

Об’єктивна форма вираження твору

Твір як результат творчої діяльності автора стає об’єктом авторського права лише за умови, що він виражений в об’єктивній формі. Доти, доки думки й образи автора існують у вигляді творчого задуму, вони не можуть бути сприйняті іншими людьми, й отже, не може бути й мови про їх правову охорону. У ч. 1 ст. 3 Закону про авторське право говориться, що дія Закону поширюється на твори незалежно від місця їх першого оприлюднення (або такі, що не оприлюднені, але перебувають в об’єктивній формі на території України).

Об’єктивною формою твору вважається будь-яке зовнішнє вираження авторської думки. Об’єктивна форма твору, втіленого в/на матеріальному носії, легко ідентифікується, чого не скажеш про твори усної творчості: виступи, лекції, промови, проповіді тощо (ст. 8 Закону про авторське право). Лекцію чи доповідь, не записані на плівку, важко запам’ятати, тому охорона таких творів здебільшого залишається тільки «на папері».
--------------------------------------------------------------------------------
Правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору, а не на ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані в творі.
--------------------------------------------------------------------------------
Правова охорона поширюється лише на форму вираження твору, а не на ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані в творі (ч. 3 ст. 8 Закону про авторське право). Так, у літературному творі захищаються мова і послідовність образів, викладених у творі. Наприклад, роман «Хрещений батько» зводиться до такого елементарного сюжету: молодший син ватажка італійської мафії після смерті батька очолив мафію, розбив своїх ворогів і одружився з американкою. Такий сюжет не охороняється авторським правом. Але коли ми читаємо, що жив-був дон Віто Корлеоне, і було весілля його дочки, і зустрічав він там багатих і бідних, сильних і слабих однаково радо й привітно, то така форма викладу наближається до твору, що охороняється.

Комп’ютерна програма також створюється фахівцем внаслідок творчої діяльності, і процес цей подібний до процесу створення літературного твору. Аналогічно ідеї і принципи, згідно з якими комп’ютерна програма побудована і функціонує, законом не захищаються, а програма отримує правову охорону тільки з моменту надання їй об’єктивної форми, що, як правило, недоступна для безпосереднього сприйняття людиною і може бути використана лише за наявності відповідного електронного пристрою.

До речі, про сприйняття. Щоб бути сприйнятим громадськістю, твір має бути опублікований. Поняття «опублікування твору» (або випуск у світ) за українським законодавством розходиться з аналогічним поняттям, закріпленим у Конвенції про авторське право (див. на тлі внизу).

Як бачимо, Конвенція про авторське право вважає опублікуванням випуск лише таких примірників твору, які призначені для читацького або візуального1 сприйняття. Тому, наприклад, випуск в обіг аудіозаписів літературних, музичних та інших творів опублікуванням твору не визнається, тому що вони забезпечують лише слухове сприйняття творів.

А український Закон про авторське право вважає опублікуванням випуск в обіг будь-яких матеріальних носіїв твору, в т. ч. розрахованих лише на слух. Цю суперечність знімає ст. 5 Закону про авторське право, згідно з якою, якщо чинним міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України2, встановлено інші правила, ніж передбачені законодавством України про авторське право і суміжні права, то застосовуються правила міжнародного договору.
--------------------------------------------------------------------------------
1В офіційному перекладі словосполучення «visually perceived» перекладено як «здорове сприйняття», що заплутує багатьох фахівців.
2 Всесвітня конвенція про авторське право 1952 року вважається обов’язковою для застосування в Україні на підставі Постанови Верховної Ради від 23.12.93 р. №3794-XII «Про участь України у Всесвітній конвенції про авторське право 1952 року».
--------------------------------------------------------------------------------
Що говорить закон

Опублікування твору, фонограми, відеограми — випуск в обіг... виготовлених поліграфічними, електронними або іншими способами примірників творів, фонограми, відеограми в кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми або відеограми, розумні потреби публіки...

Ст. 1 Закону про авторське право

Опублікування — означає втілення в матеріальну форму копій твору і розповсюдження їх серед громадськості, з яких він може бути прочитаний або іншим чином візуально сприйнятий.

Ст. VI Конвенції про авторське право
--------------------------------------------------------------------------------
Оподаткування

Доходи, що отримуються авторами (фізичними особами, які володіють авторськими правами), підлягають обкладенню прибутковим податком. Автор завжди несе якісь матеріальні витрати, пов’язані зі створенням твору: скульптори і художники придбавають матеріали, пензлі, фарби, глину; письменники — папір, комп’ютер, оплачують послуги архівів, бібліотек, провайдера тощо. Законодавець дозволяє авторам зменшити оподатковуваний дохід зі сум, що їх вони виплачують підприємствам, установам та організаціям за видання, виконання або інше використання їхнього твору на суму документально підтверджених витрат. Якщо ж такі витрати не можуть бути підтверджені при поданні декларації документально, то їх обліковують за нормами, визначеними ДПАУ та узгодженими з Мінекономіки і Мінкультури України3 (ст. 12 Декрету про прибутковий податок).
--------------------------------------------------------------------------------
3 Додаток №5 до інструкції про прибутковий податок з громадян, затвердженої наказом ДПАУ від 21.04.93 р. №12.
--------------------------------------------------------------------------------
Автор може створити твір також у порядку приватної підприємницької діяльності. Якщо приватний підприємець має намір за допомогою свого твору отримувати дохід (віддавати твір у користування, продавати його копії, видавати ліцензії), то він відображає в обліку нематеріальний актив «Авторські права на твір» і нараховує на нього амортизацію. Приватний підприємець — платник ПДВ при переуступленні авторських прав повинен сплатити податкове зобов’язання з ПДВ за ставкою 20%.

Однак якщо приватний підприємець займається, наприклад, автоперевезеннями, а ввечері пише роман «Усі винні», то такі літературні вправи не мають стосунку до його основної діяльності. У цьому випадку гонорар ПП-автоперевізника підлягає обкладенню прибутковим податком відповідно до розділу ІІІ Декрету про прибутковий податок «Особливості оподаткування доходів, отримуваних громадянами не за місцем основної роботи (служби, навчання)«.

Фізичні особи, які отримали авторські права в подарунок або за спадщиною, звільняються від сплати прибуткового податку. Але це не стосується сум авторської винагороди, які отримуються правонаступниками і спадкоємцями неодноразово (ст. 5 Декрету про прибутковий податок). Важко сказати, що мав на увазі законодавець під словом «неодноразово». Можна лише припустити, що, найімовірніше, мається на увазі: отримувані спадкоємцями періодичні платежі у вигляді роялті включаються до їх оподатковуваного доходу.

Законодавець постановив особам, які неодноразово виплачують спадкоємцям авторські винагороди, утримувати прибутковий податок за подвійними ставками, хоч і не більше за 70% (ч. 2 ст. 7 Декрету про прибутковий податок). Утім, за такими подвійними ставками податок сплачується в такій рідкісній ситуації, коли підприємство використовує твір, що дістався його працівникові за спадщиною. Якщо ж спадкоємці або особи, які отримали авторські права в подарунок, отримують авторську винагороду не за місцем основної роботи, то особи, які виплачують винагороду, утримують прибутковий податок за ставкою 20% (ч. 3 ст. 7 Декрету про прибутковий податок).
--------------------------------------------------------------------------------
Службовий твір — твір, створений автором у порядку виконання службових обов’язків відповідно до службового завдання або трудового договору (контракту) між ним і роботодавцем (ст. 1 Закону про авторське право).
--------------------------------------------------------------------------------
Службові твори

Службовий твір створюється найманим працівником (фізичною особою, яка працює за трудовим договором) для роботодавця — власника підприємства, установи або організації чи фізичної особи, що використовує, відповідно до законодавства, найману працю.

Виняткові майнові права на службовий твір належать роботодавцеві. Звертаємо увагу, що права належать роботодавцеві з початку, з моменту визнання службового твору об’єктом авторського права, а не переуступаються йому найманим працівником. Роботодавець з моменту створення службового твору має право виконувати всі дії, перераховані в ч. 3 ст. 15 Закону про авторське право: відтворювати твір, перекладати його, переробляти, включати до збірників, відчужувати права тощо. Виняткові права можуть залишитися за найманим працівником лише в тому разі, якщо це передбачено трудовим договором (контрактом) і (або) цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем (ч. 2 ст. 16 Закону про авторське право).

Найманому працівникові в будь-якому разі назавжди залишаються його немайнові права на службовий твір (ч. 1 ст. 16 Закону про авторське право). Зазначимо, що немайнові права авторів службових творів порушуються щокроку, і найпоширеніше порушення — це знеособлення твору, не згадування автора при розповсюдженні твору або його копій. При цьому роботодавці іноді карають самі себе, забуваючи: якщо немає автора — фізичної особи, яка володіє немайновими правами, то немає й майнових прав, бо твір повинен був хтось створити.

Згадка імені автора на копіях — це своєрідна реклама для автора, визнання його здібностей і таланту, тож автори службових творів повинні не соромитися і вимагати згадування своїх імен на творі, всіх його копіях і при будь-якому публічному використанні твору. Крім того, автори мають право вимагати збереження цілісності твору, протидіяти будь-якому його спотворенню тощо (ст. 14 Закону про авторське право). Однак у процесі захисту своїх немайнових прав авторам не треба доводити ситуацію до абсурду. Погодьтеся, безглуздо виглядало б ім’я художника на кожному фантику від цукерки або список дизайнерів на підошві чобота.

У знаку охорони авторського права проставляється ім’я особи, яка має авторське майнове право, у нашому випадку — роботодавця (ч. 3 ст. 11 Закону про авторське право). Наприклад, художник-оформлювач Олесь К. перебуває у трудових відносинах з фірмою «Ліс». Усі майнові права на створені ним твори в порядку службового завдання належать фірмі-роботодавцю, яка ставить на творах такий знак охорони: © «Ліс» 2003. Проте на своїх роботах Олесь К. скрізь проставляє своє ім’я.

Є дві поширені думки, які ми подамо з коментарями (див. таблицю 1).

Таблиця 1
№ з/п Думка Коментар
1. При звільненні працівника роботодавець втрачає свої виняткові права на службовий твір Авторське право на твір виникає внаслідок самого факту його створення, починає діяти з дня створення твору (ч. 1 ст. 28 Закону про авторське право) і не залежить від подальших відносин роботодавця з найманим працівником. На жаль, спеціальних правил для визначення терміну дії охорони службового твору не передбачено, а прив’язка до життя автора тут недоречна. Тому керуватися можна ст. IV Конвенції про авторське право, що передбачає 25-річний термін охорони твору починаючи з дати оприлюднення
2. Після звільнення автор службового твору — найманий працівник має право на винагороду за будь-якого використання твору Справді, за створення і використання службового твору автору встановлено авторську винагороду. Але розмір і порядок виплати цієї винагороди встановлюється трудовим договором (контрактом) і (або) цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем (ч. 3 ст. 16). Найманий працівник отримує зарплату за свою працю, і цим він відрізняється від незалежного підрядчика. Передбачене законом право автора (або іншої особи, яка має авторське право) вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору належить до майнових прав автора (ст. 15 Закону про авторське право), яким у цьому випадку володіє роботодавець

Твір вважається службовим лише в тому разі, якщо він виконаний відповідно до службового завдання або трудового договору, в якому чітко визначено трудові обов’язки найманого працівника. При невиконанні цих умов автор вважається вільним підрядчиком і, відповідно, володіє майновими правами на свій твір.

Тут роботодавці повинні зрозуміти, що внаслідок одного лише факту найму працівника та існування трудового договору вони не мають права на всі ідеї найманого працівника. Роботодавці мають право лише на ту частину творчої роботи найманого працівника, на яку вони видали завдання або задля якої найняли його. Тому в кожному випадку треба аналізувати умови, хід виконання робіт, щоб визначити, чи справді створено службовий твір.

Податковий облік і бухгалтерський облік

Створення службового твору, що його підприємство буде використовувати у господарській діяльності (розповсюджувати копії, видавати ліцензії тощо), відображається в податковому обліку як створення нематеріального активу. До первісної вартості такого нематеріального активу обов’язково включаються зарплата найманих працівників, матеріали, витрачені на створення твору, амортизація основних засобів тощо. Оскільки дані бухгалтерського і податкового обліку мають бути документально підтверджені, то у спірних випадках це допоможе довести, що твір — саме службовий.

Вартість нематеріальних активів — річ досить мінлива. Оскільки підприємство має зазвичай більше коштів і можливостей для «розкручування» свого твору, ніж самотній автор, то службові твори, що мають попит, швидко зростають у ціні, і відповідно, вартість авторських прав на них зростає. Збільшення, знецінення авторських прав на твір і зменшення їх корисності відображають у бухгалтерському обліку.

Наприклад, на початку 2000 р. року фірма відобразила в обліку нематеріальний актив — авторські права на службовий твір (комп’ютерну програму «БП-1»). Первісна вартість нематеріального активу становила 5000 грн, термін амортизації визначено в 5 років. Фірма почала продавати ліцензії, примірники програм тощо, і справи пішли настільки успішно (вартість і копій, і ліцензій почала зростати, ринки — розширюватися), що через рік справедлива вартість авторських прав на програму становила 10000 грн. Оскільки справедлива вартість авторських прав значно перевищила їх залишкову вартість, фірма прийняла рішення зробити дооцінку вартості програми. індекс дооцінки становив 12,5 (10000 : (1000 — 200).

Бухгалтерські проведення за операціями прикладу — в таблиці 2.

Таблиця 2
Зміст запису Д-т К-т Сума, грн
Зарплата найманих працівників, які створюють службовий твір — комп’ютерну програму «БП-1» 154 661 800
Витрати матеріалів на створення службового твору 154 209 200
Створено службовий твір — комп’ютерну програму «БП-1», виникнення нематеріального активу
«Авторське право на комп’ютерну програму «БП-1» 125 154 1000
Накопичено амортизацію за 2001 р. 92 133 200
Дооцінка суми накопиченої амортизації (200 х 12,5 — 200) 125 133 2300
Дооцінка залишкової вартості (10000 — 800) 125 423 9200

Таблиця 3
Зміст запису Д-т К-т Сума, грн
Накопичено амортизацію за 2002 — 2003 рр. 92 133 5000
Зменшення корисності (7500 — (7500 х 0,6) 133 125 3000
Зменшення корисності нематеріального активу «Авторське право на комп’ютерну програму «БП-1» (5000 — 3000) 423 125 2000

Ще через два роки доходи фірми різко впали у зв’язку з істотними змінами в ринкових та економічних умовах, в яких вона працювала. Ринок наситився подібними програмами, почастішали випадки її несанкціонованого використання. У результаті підприємство втратило віддачу від нематеріального активу, тому що воно не може використовувати право на програму на повну потужність і через неможливість ні продати право на морально застарілу програму, ні видати ліцензії на її використання, відтворення і поширення. Таке явище відоме під назвою «зменшення корисності активу».4 Розрахунки показали, що майбутні надходження від використання прав на комп’ютерну програму (3000 грн) менші, ніж їх залишкова вартість (5000 грн). Отже, зменшення корисності авторських прав становило 2000 грн (5000 — 3000).
--------------------------------------------------------------------------------
4 Докладніше на цю тему див. статтю «Про корисність активів», «Дебет-Кредит» №12/2002.
--------------------------------------------------------------------------------
Оскільки об’єкт був раніше дооцінений, то ми не можемо суму зменшення корисності списати на витрати через збільшення суми накопиченого зношення. Операція відображається в порядку, передбаченому абзацом другим п. 23 П(С)БО 8 (п. 32 П(С)БО 8). Індекс зменшення корисності: 0,6 (3000 : 5000). Проведення за операціями — в таблиці 3 на с. 28.
--------------------------------------------------------------------------------
Нормативна база

1. Закон про авторське право — Закон України «Про авторське право і суміжні права» в редакції Закону України від 11.07.2001 р. №2627-III.

2. Закон про прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції Закону України від 22.05.97 р. №283/97-ВР.

3. Декрет про прибутковий податок — Декрет КМУ від 26.12.92 р. №13-92 «Про прибутковий податок з громадян».

4. Конвенція про авторське право — Всесвітня Конвенція про авторське право 1952 року (в Паризькій редакції від 24.07.71 р.)

5. П(С)БО 8 — Положення (стандарт) бухгалтерського обліку «Нематеріальні активи», затверджене наказом Мінфіну України від 18.10.99 р. №242.

--------------------------------------------------------------------------------
Американський суд при розгляді однієї судової справи запропонував використати тест, яким у світовій практиці користуються досі і який цілком доречний в українському правовому полі. Суд запропонував при визначенні автора в спірних ситуаціях службовців з роботодавцями дослідити такі обставини:

поведінку сторін:

досліджуються факти, що ілюструють, чи має право роботодавець контролювати хід виконання роботи через інструкції, навчання та інші засоби:
— коли і де створювався твір (на робочому місці чи вдома в автора, в робочий час чи у вільний);
— чиї матеріали й інструменти були використані в роботі: автора чи роботодавця;
— хто допомагав автору, хто найняв і сплатив помічників при виконанні роботи;
— чи мав право роботодавець доручати автору додаткові завдання;
— ступінь свободи дій найманого працівника — хто вирішував, коли і скільки часу присвячувати роботі;
— методи виконання роботи (незалежні підрядчики мають свої власні методи, тимчасом як найманих працівників треба навчати і спрямовувати);

фінансовий контроль досліджує факти, що показують:
— хто компенсував витрати;
— хто інвестував створення роботи (незалежний підрядчик зазвичай придбаває сам інструменти, обладнання й оплачує навчання);
— спосіб оплати виконаної роботи (зарплата чи одноразова винагорода);
— хто отримав прибуток чи зазнав збитків;

відносини сторін:
— наявність письмового контракту, що обумовлює відносини сторін щодо створеного твору;
— чи мав право автор робити подібні послуги іншим особам;
— чи була робота для найманого працівника частиною його бізнесу, що здійснюється на регулярній, постійній основі;
— чи має автор свій власний бізнес, офіс або місце, де він може створити свій твір;
— які податки, збори (соцстрах, пенсійний фонд) платив роботодавець зі суми, що виплачується найманому працівникові, чи оплачував він йому відпустку та лікарняні;
— тривалість співпраці між сторонами.

Усі ці аспекти дуже важливі для правильного встановлення авторства. Так, у тих ж США суд одного разу відмовив задовольнити позов скульпторів, які доводили, що їхній твір не може бути визнаний службовим, тому що в роботі вони використали власні інструменти, матеріали і самі контролювали якість своєї роботи та хід її виконання. Суд нагадав скульпторам, що вони отримували щотижня зарплату, мали оплачувану відпустку, відрахування до соцстраху і згодом навіть зареєструвалися на біржі праці — всі ознаки того, що мали місце трудові відносини з роботодавцем.

Інша ситуація: програміст працює на фірмі, але у вільний час на своєму комп’ютері вдома розробив свою програму, а не ту, над якою працює його фірма. Отже, програміст створив не службовий твір, а свій власний. Якщо фірма захоче мати майнові права на таку програму, то вона може лише купити їх у програміста.