Творчество — неотъемлемая часть любой работы. Но приводит ли творчество к созданию произведения? Защищается ли такое произведение законодательством? Кто является автором, а кто владеет авторскими правами? И, в конце концов, как отразить авторские права в налоговом и бухгалтерском учете? Обо всем этом — в этой статье.
--------------------------------------------------------------------------------
Возникновение авторского права

Первичным субъектом, которому принадлежит авторское право, является автор произведения (ч. 1 ст. 11 Закона об авторском праве). Обычно автором является лицо, создавшее произведение (за исключением служебного произведения, но об этом ниже). Например, фотограф Тищенко, сфотографировавший вечерний Крещатик, является автором и первичным субъектом, которому принадлежат авторские права на выполненные им снимки.

Иногда автора при создании произведения посещает мысль, что его авторство может быть каким-то образом оспорено (возможно, он знает, что и другие коллеги работают над подобным произведением, либо по иным причинам). Чтобы при необходимости доказать свое авторство, можно воспользоваться двумя старыми, но достаточно эффективными способами:

1) отправить самому себе посылку или письмо, вложив туда произведение или его копию, и хранить их в надежном месте, не распечатывая;

2) отдать произведение (или его копию) поверенному (адвокату).

Первый способ предпочтительнее для произведений, воплощенных в небольшие по размеру материальные объекты. Хранение произведения у поверенного требует, во-первых, лишних затрат, что не каждому автору под силу; во-вторых, автор зависит от постороннего лица: поверенный может потерять произведение, передать его другому лицу, небрежно его хранить и т. п.

Объекты авторского права

Чтобы созданное автором произведение попало под охрану Закона об авторском праве, оно должно обладать двумя свойствами:

1) творческим характером;

2) иметь объективную форму выражения.

Творческий характер произведения

Автором любого произведения является физическое лицо, своим творческим трудом создавшее произведение (ст. 1 Закона об авторском праве).

Как видим, в каждом произведении, претендующем на то, чтобы охраняться Законом об авторском праве, должен быть элемент творчества. При этом речь идет только о самом факте наличия творчества в произведении, а не о его количестве и качестве, если можно так выразиться. Произведение может не иметь никакой ценности, оно может быть даже опасным или вредным, гениальным или примитивным — закон его защищает независимо от его достоинств, независимо от усилий, труда, потребовавшихся для его создания.

По мнению российских ученых, показателем творческого характера произведения является его новизна, которую они рассматривают как синоним оригинальности произведения. Новизна выражается в новом содержании, новой форме произведения, новой идее, новой научной концепции и т. п. Новизна может быть субъективной и объективной. Если автор неожиданно получил результат, ранее не известный только ему самому, то такая новизна называется субъективной. Если же автор получил творческий результат, неизвестный и неожиданный не только для него самого, но и для остальных лиц, то такая новизна является объективной. Авторское право охраняет только те творческие результаты, которые обладают объективной новизной, но опять-таки не все из них, а лишь уникальные, не повторяющиеся при параллельном творчестве. Такие неповторяющиеся результаты и называют оригинальными.

Американцы смотрят на творчество проще. Верховный суд США однажды объяснил: чтобы попасть под охрану авторских прав, произведение должно быть оригинальным для автора, то есть такое произведение должно:

1) быть создано автором, а не заимствовано или скопировано из других работ;

2) включать хотя бы минимальную степень творчества.

Как видим, американский суд не раскладывает произведение на другие субъективные составляющие и не требует проводить экспертизу на новизну, оригинальность или эстетическое достоинство, а требует только наличия хотя бы минимальной творческой искры в произведении.

Объективная форма выражения произведения

Произведение как результат творческой деятельности автора становится объектом авторского права лишь при условии, что оно выражено в объективной форме. До тех пор, пока мысли и образы автора существуют в виде творческого замысла, они не могут быть восприняты другими людьми и, следовательно, не может быть и речи об их правовой охране. В ч. 1 ст. 3 Закона об авторском праве говорится, что действие Закона распространяется на произведения независимо от места их первого обнародования (или не обнародованные, но находящиеся в объективной форме на территории Украины).

Объективной формой произведения считается всякое внешнее выражение авторской мысли. Объективная форма произведения, воплощенного в/на материальном носителе, легко идентифицируется, чего не скажешь о произведениях устного творчества: выступлениях, лекциях, речах, проповедях и др. (ст. 8 Закона об авторском праве). Лекцию или доклад, не записанные на пленку, трудно запомнить, поэтому охрана таких произведений в большинстве случаев остается только «на бумаге».
--------------------------------------------------------------------------------
Правовая охрана распространяется только на форму выражения произведения, а не на идеи, теории, принципы, методы, процедуры, процессы, системы, способы, концепции, открытия, даже если они выражены, описаны, объяснены, проиллюстрированы в произведении.
--------------------------------------------------------------------------------
Правовая охрана распространяется только на форму выражения произведения, а не на идеи, теории, принципы, методы, процедуры, процессы, системы, способы, концепции, открытия, даже если они выражены, описаны, объяснены, проиллюстрированы в произведении (ч. 3 ст. 8 Закона об авторском праве). Так, в литературном произведении защищаются язык и последовательность образов, изложенных в произведении. Например, роман «Крестный отец» сводится к следующему элементарному сюжету: младший сын главаря итальянской мафии после смерти отца возглавил мафию, разбил своих врагов и женился на американке. Такой сюжет не охраняется авторским правом. Но когда мы читаем, что жил-был дон Вито Корлеоне, и была свадьба его дочери, и встречал он там богатых и бедных, сильных и слабых, одинаково радушно и приветливо, то такая форма изложения приближается к охраняемому произведению.

Компьютерная программа также создается специалистом в результате творческой деятельности, и процесс этот подобен процессу создания литературного произведения. Аналогично идеи и принципы, согласно которым компьютерная программа построена и функционирует, законом не защищаются, а программа получает правовую охрану только с момента придания ей объективной формы, которая, как правило, недоступна для непосредственного восприятия человеком и может быть использована лишь при наличии соответствующего электронного устройства.

Кстати, о восприятии. Чтобы быть воспринятым общественностью, произведение должно быть опубликовано. Понятие «опубликование произведения» (или выпуск в свет) по украинскому законодательству расходится с аналогичным понятием, закрепленным в Конвенции об авторском праве (см. на фоне внизу).

Как видим, Конвенция об авторском праве считает опубликованием выпуск только таких экземпляров произведения, которые предназначены для читательского или зрительного1 восприятия. Поэтому, например, выпуск в обращение аудиозаписей литературных, музыкальных и иных произведений опубликованием произведения не признается, потому что они обеспечивают лишь слуховое восприятие произведений.

Украинский же Закон об авторском праве считает опубликованием выпуск в обращение любых материальных носителей произведения, в т. ч. рассчитанных только на слух. Данное противоречие разрешает ст. 5 Закона об авторском праве, согласно которой если действующим международным договором, согласие на обязательность которого предоставлено Верховной Радой Украины2, установлены другие правила, нежели предусмотренные законодательством Украины об авторском праве и смежных правах, то применяются правила международного договора.
--------------------------------------------------------------------------------
1В официальном переводе словосочетание «visually perceived» переведено как «здорове сприйняття», что сбивает с толку многих специалистов.
2 Всемирная конвенция об авторском праве 1952 года считается обязательной для применения в Украине на основании Постановления Верховной Рады от 23.12.93 г. №3794-XII «Об участии Украины во Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года».
--------------------------------------------------------------------------------
Что гласит закон

Опубликование произведения, фонограммы, видеограммы — выпуск в обращение... изготовленных полиграфическими, электронными или другими способами экземпляров произведений, фонограммы, видеограммы в количестве, способном удовлетворить, с учетом характера произведения, фонограммы или видеограммы, разумные потребности публики...

Ст. 1 Закона об авторском праве

Опубликование — означает воплощение в материальную форму копий произведения и широкое распространение их общественности, с которых оно может быть прочитано или иным образом зрительно воспринято.

Ст. VI Конвенции об авторском праве

--------------------------------------------------------------------------------
Налогообложение

Доходы, получаемые авторами (физическими лицами, обладающими авторскими правами), подлежат обложению подоходным налогом. Автор всегда несет какие-то материальные затраты, связанные с созданием произведения: скульпторы и художники приобретают материалы, кисти, краски, глину; писатели — бумагу, компьютер, оплачивают услуги архивов, библиотек, провайдера и т. д. Законодатель разрешает авторам уменьшить налогооблагаемый доход с сумм, выплачиваемых им предприятиями, учреждениями и организациями за издание, исполнение или другое использование их произведения на сумму документально подтвержденных затрат. Если же такие затраты не могут быть подтверждены при подаче декларации документально, то они учитываются по нормам, определенным ГНАУ и согласованным с Минэкономики и Минкультуры Украины3 (ст. 12 Декрета о подоходном налоге).
--------------------------------------------------------------------------------
3 Приложение №5 к Инструкции о подоходном налоге с граждан, утвержденной приказом ГНАУ от 21.04.93 г. №12.
--------------------------------------------------------------------------------
Автор может создать произведение также в порядке частной предпринимательской деятельности. Если частный предприниматель собирается при помощи своего произведения получать доход (отдавать произведение в пользование, продавать его копии, выдавать лицензии), то он отражает в учете нематериальный актив «Авторские права на произведение» и начисляет на него амортизацию. Частный предприниматель — плательщик НДС при переуступке авторских прав должен заплатить налоговое обязательство по НДС по ставке 20%.

Однако если частный предприниматель занимается, например, автоперевозками, а по вечерам пишет роман «Все виноваты», то такие литературные изыски не имеют отношения к его основной деятельности. В этом случае гонорар ЧП-автоперевозчика подлежит обложению подоходным налогом в соответствии с разделом III Декрета о подоходном налоге «Особенности налогообложения доходов, получаемых гражданами не по месту основной работы (службы, учебы)«.

Физические лица, получившие авторские права в подарок или по наследству, освобождаются от уплаты подоходного налога. Но это не касается сумм авторского вознаграждения, получаемых правонаследниками и наследниками неоднократно (ст. 5 Декрета о подоходном налоге). Трудно сказать, что подразумевал законодатель под словом «неоднократно». Можно только предположить, что, скорее всего, имеется в виду, что полученные наследниками периодические платежи в виде роялти включаются в их налогооблагаемый доход.

Законодатель установил лицам, неоднократно выплачивающим наследникам авторские вознаграждение, удерживать подоходный налог по двойным ставкам, хотя и не более 70% (ч. 2 ст. 7 Декрета о подоходном налоге). Надо сказать, что по таким двойным ставкам налог уплачивается в такой редкой ситуации, когда предприятие использует произведение, доставшееся его работнику по наследству. Если же наследники или лица, получившие авторские права в подарок, получают авторское вознаграждение не по месту основной работы, то лица, выплачивающие вознаграждение, удерживают подоходный налог по ставке 20% (ч. 3 ст. 7 Декрета о подоходном налоге).
--------------------------------------------------------------------------------
Служебное произведение — произведение, созданное автором в порядке выполнения служебных обязанностей в соответствии со служебным заданием или трудовым договором (контрактом) между ним и работодателем (ст. 1 Закона об авторском праве).
--------------------------------------------------------------------------------
Служебные произведения

Служебное произведение создается наемным работником (физическим лицом, работающим по трудовому договору) для работодателя — собственника предприятия, учреждения или организации либо физического лица, использующих, в соответствии с законодательством, наемный труд.

Исключительные имущественные права на служебное произведение принадлежат работодателю. Обращаем внимание, что права принадлежат работодателю изначально, с момента признания служебного произведения объектом авторского права, а не переуступаются ему наемным работником. Работодатель с момента создания служебного произведения имеет право выполнять все действия, перечисленные в ч. 3 ст. 15 Закона об авторском праве: воспроизводить произведение, переводить его, переделывать, включать в сборники, отчуждать права и т. д. Исключительные права могут остаться за наемным работником только в том случае, если это предусмотрено трудовым договором (контрактом) и (или) гражданско-правовым договором между автором и работодателем (ч. 2 ст. 16 Закона об авторском праве).

Наемному работнику в любом случае навсегда остаются его неимущественные права на служебное произведение (ч. 1 ст. 16 Закона об авторском праве). Заметим, что неимущественные права авторов служебных произведений нарушаются на каждом шагу, и самое распространенное нарушение — это обезличивание произведения, неупоминание автора при распространении произведения или его копий. При этом работодатели иногда наказывают сами себя, забывая, что если нет автора — физического лица, обладающего неимущественными правами, то нет и имущественных прав, потому что произведение должен был кто-то создать.

Упоминание имени автора на копиях — это своеобразная реклама для автора, признание его способностей и таланта, поэтому авторы служебных произведений должны не стесняться и требовать упоминания своих имен на произведении, всех его копиях и при любом публичном использовании произведения. Кроме того, авторы имеют право требовать сохранения целостности произведения, противодействовать любому его искажению и т. д. (ст. 14 Закона об авторском праве). Однако в процессе защиты своих неимущественных прав авторам не следует доводить ситуацию до абсурда. Согласитесь, нелепо выглядело бы имя художника на каждом фантике от конфеты или список дизайнеров на подошве сапога.

В знаке охраны авторского права проставляется имя лица, имеющего авторское имущественное право, в нашем случае — работодателя (ч. 3 ст. 11 Закона об авторском праве). Например, художник-оформитель Олесь К. состоит в трудовых отношениях с фирмой «Лес». Все имущественные права на созданные им произведения в порядке служебного задания принадлежат фирме-работодателю, которая ставит на произведениях следующий знак охраны: © «Лес» 2003. Тем не менее, на своих работах Олесь К. везде проставляет свое имя.

Есть два распространенных мнения, которые мы представим с комментариями (см. табл. 1).

Таблица 1
№ п/п Мнение Комментарий
1 При увольнении работника работодатель теряет свои исключительные права на служебное произведение Авторское право на произведение возникает вследствие самого факта его создания, начинает действовать со дня создания произведения (ч. 1 ст. 28 Закона об авторском праве) и не зависит от дальнейших взаимоотношений работодателя с наемным работником. К сожалению, специальных правил для определения срока действия охраны служебного произведения не предусмотрено, а привязка к жизни автора здесь неуместна. Поэтому руководствоваться можно ст. IV Конвенции об авторском праве, предусматривающей 25-летний срок охраны произведения начиная с даты обнародования
2 После увольнения автор служебного произведения — наемный работник имеет право на вознаграждение при любом использовании произведения Действительно, за создание и использование служебного произведения автору положено авторское вознаграждение. Но размер и порядок выплаты этого вознаграждения устанавливается трудовым договором (контрактом) и (или) гражданско-правовым договором между автором и работодателем (ч. 3 ст. 16). Наемный работник получает зарплату за свой труд, и этим он отличается от независимого подрядчика. Предусмотренное законом право автора (или другого лица, имеющего авторское право) требовать выплату вознаграждения за любое использование произведения относится к имущественным правам автора (ст. 15 Закона об авторском праве), которым в данном случае обладает работодатель

Произведение считается служебным только в том случае, если оно выполнено в соответствии со служебным заданием или трудовым договором, в котором четко обозначены трудовые обязанности наемного работника. При невыполнении этих условий автор считается свободным подрядчиком и, соответственно, владеет имущественными правами на свое произведение.

Здесь работодатели должны уяснить, что в силу одного лишь факта найма работника и существования трудового договора они не имеют права на все идеи наемного работника. Работодатели имеют право только на ту часть творческой работы наемного работника, на которую они выдали задание или ради которой они его наняли. Поэтому в каждом случае необходимо анализировать условия, ход выполнения работ, чтобы определить, действительно ли создано служебное произведение.

Налоговый учет и бухгалтерский учет

Создание служебного произведения, которое будет использоваться предприятием в хозяйственной деятельности (распространяться копии, выдаваться лицензии и т. д.), отражается в налоговом учете как создание нематериального актива. В первоначальную стоимость такого нематериального актива обязательно включаются зарплата наемных работников, материалы, израсходованные на создание произведения, амортизация основных средств и т. д. Так как данные бухгалтерского и налогового учета должны быть документально подтверждены, то в спорных случаях это очень поможет доказать, что произведение — именно служебное.

Стоимость нематериальных активов — вещь достаточно изменчивая. Так как предприятие имеет обычно больше средств и возможностей для «раскрутки» своего произведения, чем одинокий автор, то пользующиеся спросом служебные произведения быстро растут в цене, и соответственно, стоимость авторских прав на них возрастает. Увеличение, обесценивание авторских прав на произведение и уменьшение их полезности отражается в бухгалтерском учете.

Например, в начале 2000 г. года фирма отразила в учете нематериальный актив — авторские права на служебное произведение (компьютерную программу «БП-1»). Первоначальная стоимость нематериального актива составила 5000 грн, срок амортизации определен в 5 лет. Фирма стала продавать лицензии, экземпляры программ и т. д., и дела пошли настолько успешно (стоимость и копий, и лицензий стала возрастать, рынки — расширяться), что через год справедливая стоимость авторских прав на программу составила 10000 грн. Поскольку справедливая стоимость авторских прав значительно превысила их остаточную стоимость, фирма приняла решение произвести дооценку стоимости программы. Индекс дооценки составил 12,5 (10000 : (1000 — 200)).

Бухгалтерские проводки по операциям примера приведены в табл. 2.

Таблица 2
Содержание записи Дебет Кредит Сумма, грн
Зарплата наемных работников, создающих служебное произведение — компьютерную программу «БП-1» 154 661 800
Затраты материалов на создание служебного произведения 154 209 200
Создано служебное произведение — компьютерная программа «БП-1», возникновение нематериального актива «Авторское право на компьютерную программу «БП-1» 125 154 1000
Накопленная амортизация за 2001 г. 92 133 200
Дооценка суммы накопленной амортизации (200 х 12,5 — 200) 125 133 2300
Дооценка остаточной стоимости (10000 — 800) 125 423 9200

Таблица 3
Содержание записи Дебет Кредит Сумма, грн
Накопленная амортизация за 2002 — 2003 гг. 92 133 5000
Уменьшение полезности (7500 — (7500 х 0,6) 133 125 3000
Уменьшение полезности нематериального актива «Авторское право на компьютерную программу «БП-1» (5000 — 3000) 423 125 2000

Еще через два года доходы фирмы резко упали ввиду существенных изменений в рыночных и экономических условиях, в которых она работала. Рынок насытился подобными программами, участились случаи ее несанкционированного использования. В результате предприятие потеряло отдачу от нематериального актива, потому что оно не может использовать право на программу в полную мощность и из-за невозможности ни продать право на морально устаревшую программу, ни выдать лицензии на ее использование, воспроизведение и распространение. Такое явление известно под названием «уменьшение полезности актива».4 Расчеты показали, что будущие поступления от использования прав на компьютерную программу (3000 грн) меньше, чем их остаточная стоимость (5000 грн). Следовательно, уменьшение полезности авторских прав составило 2000 грн (5000 — 3000).
--------------------------------------------------------------------------------
4 Подробнее на эту тему см. статью «О полезности активов», «Дебет-Кредит» №12/2002.
--------------------------------------------------------------------------------
Так как объект был ранее дооценен, то мы не можем сумму уменьшения полезности списать на расходы через увеличение суммы накопленного износа. Операция отражается в порядке, предусмотренном абзацем вторым п. 23 П(С)БУ 8 (п. 32 П(С)БУ 8). Индекс уменьшения полезности: 0,6 (3000 : 5000). Проводки по операциям приведены в табл. 3.
--------------------------------------------------------------------------------
Нормативная база

1. Закон об авторском праве — Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» в редакции Закона Украины от 11.07.2001 г. №2627-III.

2. Закон о прибыли — Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» в редакции Закона Украины от 22.05.97 г. №283/97-ВР.

3. Декрет о подоходном налоге — Декрет КМУ от 26.12.92 г. №13-92 «О подоходном налоге с граждан».

4. Конвенция об авторском праве — Всемирная Конвенция об авторском праве 1952 года (в Парижской редакции от 24.07.71 г.)

5. П(С)БУ 8 — Положение (стандарт) бухгалтерского учета «Нематериальные активы», утвержденное приказом Минфина Украины от 18.10.99 г. №242.

--------------------------------------------------------------------------------

Американский суд при рассмотрении одного судебного дела предложил использовать тест, которым в мировой практике пользуются до сих пор и который вполне уместен в украинском правовом поле. Суд предложил при определении автора в спорных ситуациях служащих с работодателями исследовать следующие обстоятельства:

поведение сторон: исследуются факты, иллюстрирующие, имеет ли право работодатель контролировать ход выполнения работы через инструкции, обучение и другие средства:
— когда и где создавалось произведение (на рабочем месте или дома у автора, в рабочее время или в свободное);
— чьи материалы и инструменты были использованы в работе: автора или работодателя;
— кто помогал автору, кто нанял и оплатил помощников при выполнении работы;
— имел ли право работодатель поручать автору дополнительные задания;
— степень свободы действий наемного работника — кто решал, когда и сколько времени посвящать работе;
— методы выполнения работы (независимые подрядчики имеют свои собственные методы, в то время как наемных работников нужно обучать и направлять);

финансовый контроль исследует факты, показывающие:
— кто компенсировал затраты;
— кто инвестировал создание работы (независимый подрядчик обычно приобретает сам инструменты, оборудование и обучение);
— способ оплаты выполненной работы (зарплата или единовременное вознаграждение);
— кто получил прибыль или понес убытки;

взаимоотношения сторон:
— наличие письменного контракта, обуславливающего отношения сторон относительно созданного произведения;
— имел ли право автор оказывать подобные услуги другим лицам;
— была ли работа для наемного работника частью его бизнеса, который осуществляется на регулярной, постоянной основе;
— имеет ли автор свой собственный бизнес, офис или место, где он может создать свое произведение;
— какие налоги, сборы (соцстрах, пенсионный фонд) платил работодатель с выплачиваемой наемному работнику суммы, оплачивал ли он ему отпуск и больничные;
— продолжительность сотрудничества между сторонами.

Все эти аспекты очень важны для правильного установления авторства.

Так, в том же США суд однажды отказал удовлетворить иск скульпторов, доказывавших, что их произведение не может быть признано служебным, потому что в работе они использовали свои собственные инструменты, материалы и сами контролировали качество своей работы и ход ее выполнения. Суд напомнил скульпторам, что они получали еженедельно зарплату, имели оплачиваемый отпуск, отчисления в соцстрах и впоследствии даже зарегистрировались на бирже труда — все признаки того, что имели место трудовые отношения с работодателем.

Другая ситуация: программист работает на фирме, но в свободное время на своем компьютере дома разработал свою программку, а не ту, над которой работает его фирма. Следовательно, программист создал не служебное произведение, а свое собственное. Если фирма захочет иметь имущественные права на такую программку, то она может только купить их у программиста.