Для більшості російських організацій і громадян заключення договорів про передачу технології з іноземним контрагентом означає включення в зовсім новий господарський механізм. Практика і досвід, накопичені при заключенні ліцензійних договорів, договорів поступки патенту і договорів комерційної концесії з вітчизняними партнерами, можуть і повинні зіграти тут визначену позитивну роль, однак вони мають обмежену цінність, тому що наявність іноземного елемента ускладнює угоду, визначає ряд особливостей правового регулювання відносин між її сторонами.

Згідно ст. 1 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу, підписаної в 1980 р. у Відні і вступив у силу з 1 січня 1988 р. (для Російської Федерації — з 1 вересня 1991 р.), до міжнародних цивільно-правових договорів віднесені договори між сторонами, комерційні підприємства яких знаходяться на території різних держав. З цієї передумови виходять, зокрема, судові органи при вирішенні суперечок по договорах.

Якщо виходити з цього, то не тільки договір про імпорт чи експорт технології, але і договір про передачу права на охоронювані патентами РФ об’єкти промислової власності і ліцензійний договір про надання права на їхнє використання, одна зі сторін якого знаходиться на території іншої держави, може бути кваліфікований як міжнародний цивільно-правовий із усіма належними правовими й економіко-правовими наслідками.

Досвід реєстрації таких договорів показує недостатню підготовленість вітчизняних патентовласників до заключення ліцензійних договорів і договорів поступки патенту з закордонним контрагентом, що цілком з’ясовно, якщо врахувати, як крутий був поворот від опіки і контролю з боку держави в цій сфері до повної самостійності, а точніше, бездоглядності.
Насамперед, визначену складність під час підписання такого роду угод для російської сторони представляє питання про застосовне право. Під час підписання договору з іноземним контрагентом доцільно точно установити, законодавством якої країни варто керуватися у відносинах за договором, у тому числі при дозволі суперечки, що виникли при його виконанні. Тим часом сторони договору найчастіше обмежуються лише визначенням місця розгляду сперечки, а в ряді випадків у договорах відсутнє волевиявлення сторін у відношенні місця розгляду суперечок і застосовного права. У таких випадках питання про застосовне право сам по собі здобуває спірний характер.

Деякі роз’яснення по питанню про компетентне право приведені в Інформаційному листі Президії ВАС РФ від 16 лютого 1998 р. № 29 «Огляд судово-арбітражної практики дозволу суперечок за участю іноземних осіб».

При дозволі суперечки, що випливає з зовнішньоекономічної угоди, у відношенні якої сторони визначили застосовне право, арбітражний суд керується принципом автономії волі сторін і виходить з того, що сторони вільні у виборі права, застосовного до суті суперечки. Даний принцип закріплений у ст. 166 Основ цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік 1991 р. (далі — Основи) і в ст. 566 ГК РСФСР 1964 р.

У тому випадку, коли сторони договору визначили місце перебування угоди, але не визначили застосовне право, арбітражний суд вибирає застосовне право самостійне на основі колізійних норм, що містяться в міжнародному договорі, національному законі. Так, у відповідності зі ст. 166 Основ при відсутності угоди сторін про підлягаюче застосуванню праві застосовується право країни, де заснована, має місце чи проживання основне місце діяльності сторона, що є: продавцем — у договорі закупівлі-продажу; ліцензіаром — у ліцензійному договорі про користування винятковими чи іншими аналогічними правами.

У випадку, якщо сторони договору з іноземною особою як застосовне право в загальній формі вказали на законодавство декількох держав, суд вправі визначити застосовне право на основі колізійних норм, орієнтуючись, як правило, на місце здійснення угоди.

На наш погляд, положення договору про застосовне право і місце розгляду споровши за договором є свого роду індикатором того, наскільки серйозно і відповідально підійшла російська сторона до підписання договору поступки патенту, ліцензійного договору, договору про передачу технології з іноземною особою. Приведемо приклад. Ліцензійний договір між російським НДІ і великою південнокорейською компанією, що має представництво в Москві, містить така умова: «Усі суперечки і розбіжності за даним договором повинні в кінцевому рахунку врегулюватися арбітражем, що повинний проходити в Сеулі, Республіка Корея, відповідно до Правил Корейської Комерційної Арбітражної ради. Арбітраж повинний здійснюватися англійською мовою трьома третейськими суддями. Якщо головуючий арбітр не обраний по взаємній згоді між двома суддями, то він повинний вибиратися відповідно до Правил арбітражного суду Корейської Комерційної Арбітражної ради».

Очевидно, що можливості сторін цього договору відстоювати свої права в суді явно нерівні. Згода керівника російського НДІ підписати договір на таких умовах свідчить про некваліфікований, безвідповідальний підхід до підписання контракту. Значні проблеми для російської сторони створює в даному випадку вибір мови контракту, кореспонденції і судового розгляду. Як таку мову обраний англійський, що припускає подвійний переклад і створює додаткові передумови до «непроходження» інформації. Крім того, арбітражне застереження, що передбачає розгляд споровши в Сеулі і відповідно до законодавства Республіки Корея, свідомо визначає для російської сторони значні валютні витрати. Таким чином, зміст контракту в сполученні з відсутністю якого-небудь контролю і підтримки з боку держави, насамперед, валютного кредитування, робить будь-які порушення умов договору південнокорейською стороною практично безкарним.

У практиці висновку ліцензійних договорів і договорів про поступку патенту нерідкі випадки, коли одна зі сторін договору не виконує його чи цілком чи частково виконує неналежним образом, що спонукує потерпілу сторону вимагати дострокового розірвання договору і відшкодування понесених збитків, причому, як правило, у якості потерпілої виступає російська сторона договору. Тим часом можливості дострокового розірвання договору і виникаючі внаслідок цього юридичні наслідки визначаються саме вибором застосовного до відносин сторін договору права. Порівняльний аналіз законодавств РФ і іноземних держав указує на істотні розходження в правовому регулюванні питання про розірвання договору, припиненні зобов’язань2. Отже, при визначенні компетентного права очевидна необхідність ретельного вивчення норм відповідного законодавства в цій частині.

При цьому особливої обережності вимагає підхід до умов розірвання договору відповідно до англійського «Загальну праву», що має свою специфіку по даному питанню3, а саме: порушення договору дає потерпілій стороні право вимагати дострокового припинення договору і компенсації понесених збитків тільки в тому випадку, якщо це порушення «акцептовано» потерпілою стороною. У противному випадку однобічне відмовлення від виконання зобов’язань буде розцінене як порушення договору до настання термінів його виконання.

Необхідно також враховувати, що питання розірвання договорів регулюються не тільки національним правом, але і міжнародними договорами, такими як Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу (Віденська конвенція 1980 р.), Конвенції про міжнародний фінансовий лізинг (Оттавська конвенція 1988 р.), що не можуть бути прямо поширені на відносини сторін у рамках ліцензійних договорів і договорів про поступку патенту, однак застосовні в ряді випадків на основі принципу аналогії закону.

Перелік умов, сукупність яких надає право однієї зі сторін договору на дострокове його розірвання, міститься також у ст. 7.3.1 розділу 3 «Принципів міжнародних комерційних договорів», що носять факультативний характер4. Зміст даного переліку, на думку фахівців, не полегшує положення потерпілої сторони, а служить лише підтвердженням того, наскільки складно довести порушення винною стороною істотних умов договору 5.

Таким чином, сфера міжнародно-правового регулювання невелика і можливість застосування уніфікованих норм дуже обмежена.

При висновку договору з закордонним контрагентом необхідно з’ясувати, які вимоги пред’являються законодавством країни контрагента до технологій при їхньому ввозі, а також до товарів, виробленим за переданою технологією. При цьому особливої уваги вимагають технології виробництва товарів, що підпадають під категорію, зв’язану зі строгою відповідальністю за шкоду, заподіяна споживачу дефектною продукцією. До таких товарів відносяться, зокрема, харчові продукти, медикаменти, парфумерія, косметика, кошти автотранспорту і т.п. Нерідкі випадки, коли відповідальність по претензіях споживача до виробленого по ліцензії продукції відповідно до ліцензійного договору покладається на ліцензіара. Тим часом законодавство ряду країн, наприклад США, припускає стягнення з відповідального за заподіяння збитку всіх збитків, що виникли в споживача, у повному і підвищеному розмірі.

Слід зазначити, що в приведеному вище прикладі висновку договору з південнокорейською фірмою російська сторона зневажила і наступним правилом, дотримання якого представляється необхідним при висновку договору з іноземною особою: висновку договору повинна передувати обов’язкове пророблення діючого в країні контрагента законодавства, у тому числі регулюючого імпорт технології. Безпосередньо після підписання договору південнокорейській стороні була передана вся передбачена договором технічна документація, включаючи ноу-хау, тоді як договір містив наступне положення: «Даний договір набирає сили з моменту твердження відповідними урядовими органами сторін, якщо такі маються. Кожна зі сторін повинна відразу ж надати інший копію такого схвалення, а також переклад на англійську мову».

Наявність даного положення обумовлене тим, що під час підписання угоди про придбання технології південнокорейська фірма — ліцензіат повинний або сповістити про це уряд, представивши з повідомленням повний комплект супутніх документів, або одержати підтвердження обслуговуючого банку. Воно дається за умови, що основні положення угоди (терміни дії угоди про передачу технології, відношення роялті до суми продажів виробленої по ліцензії продукції і деякі інші) відповідають визначеним критеріям, установленим Законом про впровадження іноземного капіталу Республіки Корея 1968 р. (зі змінами від 1988 г).

Вади при складанні договорів з іноземним контрагентом досить різноманітні і не вичерпуються приведеними прикладами, у зв’язку з чим представляється необхідним визначити найбільше що часто зустрічаються помилки при висновку таких договорів.

Висновку будь-якого договору, особливо договору про передачу технології, що має свідомо ризиковий характер, повинна передувати робота з пошуку надійного партнера. У силу ряду обставин об’єктивного і суб’єктивного характеру російська сторона найчастіше виявляє недостатню розбірливість при виборі іноземного партнера по угоді.

Для договору поступки патенту іноземному чи громадянину юридичній особі характерна зайва лаконічність при складанні договору. Найчастіше права на патент передаються на основі передатного акта, зміст якого зводиться лише до констатації того, що передавальна сторона уступає, а приймаюча приймає права по патенті. За межами цього документа залишаються такі істотні умови договору, як ціна і порядок платежів. Нерідкі випадки, коли в договір поступки патенту з іноземною особою включено, наприклад, положення такого змісту: «За передачу прав на патент приймаюча сторона сплачує передавальній стороні справедливе, як вона собі представляє, винагорода» чи: «Поступка прав на патент оцінена в 1 долар США й інша достатня і гарна винагорода». Як правило, російська сторона посилається в таких випадках на наявні усні домовленості, що, з урахуванням специфіки законодавчого регулювання, не може бути враховано. Відповідно до п. 3 ст. 162 ГК РФ відсутність доказів письмового волевиявлення сторін на включення відповідних умов у чи договір їхню зміну волоче недійсність таких умов і недійсність договору в цілому, якщо мова йде про істотні умови договору, що підтверджується правопримінний практикою 6.

Ліцензійні договори, навпроти, найчастіше занадто громіздкі, перенасичені часом зайвими положеннями, що утрудняють розуміння суті договору. У таких випадках, як правило, представник російської сторони не може пояснити зміст і значення окремих положень договору і посилається на те, що закордонний контрагент наполягав на включенні в договір цих положень. У даному випадку мова йде про нерозуміння, принаймні однієї зі сторін договору, змісту прийнятих на себе зобов’язань.

Одне з найважливіших положень ліцензійного договору — положення про платежі — часом формулюється розпливчасто. От, наприклад, фрагмент роздягнула про платежі ліцензійної угоди між російською стороною (ліцензіар) і японською фірмою (ліцензіат): «Ліцензіат повинний докладати зусиль для одержання від кінцевих користувачів ліцензійних роялті в розмірі, обговореному в попередньому параграфі, настільки, наскільки конкурентна основа й інші ринкові умови з продажу ліцензійної продукції дозволяють робити такі пропозиції кінцевим користувачам на підставі попередньої розумної оцінки. Однак якщо який-небудь платіж поточних роялті за ліцензійну продукцію зовсім не буде визнаний кінцевими користувачами ліцензійної продукції, ліцензіат не буде нести відповідальність по сплаті поточних роялті, позначених у дійсному параграфі».

Складність оцінки адекватності прикладених японською стороною зусиль конкурентній основі й іншим ринковим умовам представляється очевидної, у зв’язку з чим зайво пояснювати, що результат взаємодії в рамках договору, укладеного на подібних умовах, був вирішений, причому з великим ступенем імовірності, не на користь російської сторони.

Обов’язку кожної зі сторін угоди повинні бути чітко забезпечені відповідальністю, права надійно захищені. Представляється очевидним, що стосовно до розглянутого випадку дані умови не дотримані.

У ряді випадків вітчизняному ліцензіарові нав’язується проформа, типовий договір, розроблений іноземною фірмою, як правило, у власних інтересах. У таких випадках переваги іноземного контрагента представляються очевидними. Це враховано, наприклад, у Законі Югославії про зобов’язальні відносини, відповідно до положень якого у випадках, якщо договір укладений по заздалегідь видрукуваному чи змісті підготовлений іншим способом і запропонований однієї зі сторін договору, те неясні положення будуть витлумачені на користь іншої сторони7. У законодавстві більшості держав, включаючи РФ, такі положення відсутні.

У будь-якому договорі з закордонним контрагентом повинні бути чітко визначені санкції за чи невиконання неналежне виконання договірних зобов’язань. Тим часом у договорах з іноземним контрагентом, як правило, питанню про відповідальність сторін за порушення умов договору не приділяється належної уваги. Положення, що свідчать про детальне пророблення питання, що стосується можливих порушень договірних зобов’язань, відсутні, договори, що передбачають сплату штрафів, неустойок і збитків у визначеному розумному розмірі, на практиці вкрай рідкі.

У більшій частині договорів мається лише посилання на чинне законодавство, причому при висновку угоди російська сторона, як правило, не має виразного представлення про розходження відповідальності за невиконання договору в залежності від застосовного за договором права — права РФ, права європейських континентальних чи країн права країн, де застосовується система «Загального права». Тим часом підхід до даного питання в різних правових системах має істотні відмінності. Так, в англосаксонській системі штрафні санкції не допускаються, а виходить, при порушенні договірних зобов’язань у випадку, якщо суперечка розглядається відповідно до законодавства США чи Великобританії, штраф не буде визнаний. По законодавству цих держав як санкцію за неналежне чи виконання невиконання зобов’язань можливо вимагати лише відшкодування погоджених і заздалегідь визначених збитків. Разом з тим, у країнах з континентальним правом (Франція, Німеччина, Австрія й інші країни континентальної Європи) штраф як санкція за невиконання договірних зобов’язань може бути визнаний.

Як випливає з викладеного, підхід до врегулювання тих самих питань, що мають значення для визначення взаємних прав і обов’язків сторін договору, у національних правових системах неоднаковий. У цьому зв’язку при висновку договору з іноземним контрагентом сторони повинні прагнути до того, щоб в укладеному договорі містилися по можливості повні відповіді на всі питання, що можуть виникати в процесі виконанні договору і при порушенні сторонами договірних зобов’язань.

При здійсненні процедури реєстрації до договорів за участю іноземної сторони і прикладеним до них документам пред’являються особливі формальні вимоги.

Відповідно до п. 2 Правил розгляду і реєстрації договорів про поступку патенту і ліцензійних договорів про надання права на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка переклад, прикладений до документів, представленим іноземною мовою, вимагає запевняння у встановленому порядку. Чинне законодавство відносить запевняння перекладу до числа нотаріальних дій і передбачає нотаріальне свідкування вірності перекладу (ст. 35 і 81 Основ законодавства про нотаріат).

При цьому варто враховувати, що документи, оформлені на території іноземної держави, можуть бути представлені в офіційні органи на території Росії тільки після їхній відповідного посвідчення, якщо інше не передбачено міжнародними договорами, учасниками яких є держави. Посвідчення здійснюється за допомогою консульської чи легалізації проставленям апостиля (для країн-учасниць Гаазької конвенції, що скасовує вимоги легалізації іноземних офіційних документів8).

Наприклад, наказ по Московській реєстраційній палаті від 16.09.1997 р., що визначає перелік і вимоги до оформлення документів, необхідних для здійснення процедури реєстрації договору комерційної концесії9, містить наступне положення: «Усі документи іноземних юридичних і фізичних осіб представляються в нотаріальних копіях, легалізованих консульською установою РФ за кордоном чи апостилем (для країн — учасниць Гаазької конвенції 1961 р.), а також з нотаріально завіреним перекладом на російську мову».

Російська Федерація має обопільні умови про правову допомогу з наступними країнами: Азербайджан, Алжир, Болгарія, Угорщина, В’єтнам, Греція, Ірак, Італія, Кіпр, Китай, КНДР, Куба, Киргизстан, Латвія, Литва, Молдова, Монголія, Єменська Республіка, Польща, Румунія, Туніс, Фінляндія, Чехословакія, Союзна Республіка Югославія. Цими угодами передбачено, що документи, що на території однієї з договірних сторін виготовлені чи засвідчені чи установою спеціально на те уповноваженим органом, не вимагають на території іншої договірної сторони якого-небудь посвідчення. У відношенні таких документів може бути витребований лише нотаріально завірений переклад.

З урахуванням цих обставин Положення про патентних повірників, затверджене постановою Уряду РФ від 12.02.1993 р. № 122, включає норму, що містить особливі вимоги до оформлення доручення, виданої патентному повірнику (п. 5 Положення). Цією нормою передбачена легалізація доручення, крім випадків, коли дана процедура не потрібно в силу міжнародних договорів РФ чи на основі принципу взаємності10.

Говорячи про принцип взаємності, треба насамперед мати виразне представлення про той рівень формальних вимог, що пред’являються відповідно до законодавства тієї чи іншої держави і при аналогічних правових наслідках процедури реєстрації досить високі. Характерно, що на відміну від Росії в ряді країн вимоги до рівня запевняння документів, що є доказом здійснення поступки чи патенту надання права на використання охоронюваного патентом об’єкта промислової власності, містяться безпосередньо в патентному законодавстві. Наприклад, Патентний закон Канади містить положення наступного змісту (п. 3 ст. 50): «Поступка, чи надання передача реєструються в Патентному відомстві, якщо тільки вони супроводжуються афідевітом за підписом чи свідків на основі інших доказів до задоволення Комісара встановлюється, що письмово оформлені поступка, чи надання передача були підписані і здійснені особою, що уступає чи передає право, і кожною іншою стороною» 11.

Досить строгі формальні вимоги пред’являються до документів, що служать доказом здійснення поступки, чи надання передачі патенту, і у відповідності зі ст. 261 Патентного закону США 12.

Наслідку недотримання формальних вимог до документів, оформленим на території іноземних держав для представлення в офіційні органи на території РФ, зокрема, при розгляді споровши між сторонами договору, настільки серйозні, що даному питанню присвячене спеціальна постанова ВАС від 11.06.1999 р. № 8 «Про дію міжнародних договорів». Так, у розділі I цієї постанови роз’ясняється, що міжнародні договори, що вступили в силу в РФ, (крім договорів міжвідомчого характеру) підлягають опублікуванню в «Зборах законодавства Російської Федерації», «Бюлетені міжнародних договорів», «Російській газеті», газеті «Російські звістки». Міжнародні договори Російської Федерації, укладені міністерствами і відомствами, публікуються в офіційних виданнях цих міністерств і відомств. У розділі VII «Про легалізацію» даної постанови перераховані міжнародні угоди по даному питанню і роз’яснений рівень необхідних формальностей 13.

Слід зазначити, що двосторонні угоди по консульських питаннях із поруч держав, що передбачають скасування на основі взаємності вимоги легалізації документів, прикладених до заявок на винаходи заявників договірних держав, мають пряме відношення тільки до чітко позначеного в даному документі сфері і не підлягають розширеному тлумаченню14. Так, наприклад, у 1977 р. посольство Великобританії в СРСР і МЗС СРСР обмінялися нотами, що підтверджують скасування на основі взаємності консульської легалізації документів, прикладених до заявок на винаходи в СРСР. У ноті від 13.07.1977 р. радянська сторона підтверджує, що, як і Великобританія, не вимагає легалізації документів, прикладених до заявок на винахід заявників Великобританії. До числа таких документів, що підпадають під режим, установлений даною нотою, відносяться і доручення, видані патентним повірником на здійснення юридично значимих дій на стадії від подачі заявки до одержання патенту.

Дії, чинені представником від імені повноваження, що представляється в силу, заснованого на дорученні, створюють, змінюють і припиняють цивільні права й обов’язки що представляється (ст. 182 ГК РФ). Таким чином, повноваження представника (повірника) повинні бути чітко визначені дорученням.

Відповідно до російського законодавства доручення від імені юридичної особи недійсна без запевняння підпису керівника печаткою, що є коштом підтвердження його повноважень (ст. 185 ГК РФ).

З обліком того, що моментом висновку договору поступки патенту РФ і ліцензійного договору про надання права на використання охоронюваного об’єкта промислової власності є момент реєстрації договору в Роспатенті (ст. 10 і 13 Патентного закону РФ, ст. 433 ГК РФ), наслідку недотримання встановлених чинним законодавством формальностей дуже серйозні, аж до визнання угоди недійсної з моменту реєстрації, тобто з моменту висновку. Формальні огріхи — це свого роду міна уповільненої дії, що може бути «задіяна» у своїх інтересах не тільки стороною договору, але і будь-якою зацікавленою особою. У зв’язку з викладеним представляється очевидним, що дотриманням необхідних формальностей ні в якому разі не слід зневажати.

Продумано і юридично грамотно складений договір, не будучи сам по собі стовідсотковою гарантією благополучного розвитку відносин сторін, може значною мірою запобігти суперечки і розбіжностям між сторонами договору, а у випадку виникнення таких — сприяти їх справедливому дозволу.