Для большинства российских организаций и граждан заключение договоров о передаче технологии с иностранным контрагентом означает включение в совершенно новый хозяйственный механизм. Практика и опыт, накопленные при заключении лицензионных договоров, договоров уступки патента и договоров коммерческой концессии с отечественными партнерами, могут и должны сыграть здесь определенную положительную роль, однако они имеют ограниченную ценность, т. к. наличие иностранного элемента осложняет сделку, предопределяет ряд особенностей правового регулирования отношений между ее сторонами.

Согласно ст. 1 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи, подписанной в 1980 г. в Вене и вступившей в силу с 1 января 1988 г. (для Российской Федерации — с 1 сентября 1991 г.), к международным гражданско-правовым договорам отнесены договоры между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории разных государств. Из этой предпосылки исходят, в частности, судебные органы при разрешении споров по договорам.

Если исходить из этого, то не только договор об импорте или экспорте технологии, но и договор о передаче права на охраняемые патентами РФ объекты промышленной собственности и лицензионный договор о предоставлении права на их использование, одна из сторон которого находится на территории иного государства, может быть квалифицирован как международный гражданско-правовой со всеми вытекающими правовыми и экономико-правовыми последствиями.

Опыт регистрации таких договоров показывает недостаточную подготовленность отечественных патентообладателей к заключению лицензионных договоров и договоров уступки патента с зарубежным контрагентом, что вполне объяснимо, если учесть, сколь крут был поворот от опеки и контроля со стороны государства в этой сфере к полной самостоятельности, а точнее, безнадзорности.

Прежде всего, определенную сложность при подписании такого рода сделок для российской стороны представляет вопрос о применимом праве. При подписании договора с иностранным контрагентом целесообразно точно установить, законодательством какой страны следует руководствоваться в отношениях по договору, в том числе при разрешении спора, возникшего при его исполнении. Между тем стороны договора зачастую ограничиваются лишь определением места рассмотрения споров, а в ряде случаев в договорах отсутствует волеизъявление сторон в отношении места рассмотрения споров и применимого права. В таких случаях вопрос о применимом праве сам по себе приобретает спорный характер.

Некоторые разъяснения по вопросу о компетентном праве приведены в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров с участием иностранных лиц»1.

При разрешении спора, вытекающего из внешнеэкономической сделки, в отношении которой стороны определили применимое право, арбитражный суд руководствуется принципом автономии воли сторон и исходит из того, что стороны свободны в выборе права, применимого к существу спора. Данный принцип закреплен в ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. (далее — Основы) и в ст. 566 ГК РСФСР 1964 г.

В том случае, когда стороны договора определили место нахождения сделки, но не определили применимое право, арбитражный суд выбирает применимое право самостоятельно на основе коллизионных норм, содержащихся в международном договоре, национальном законе. Так, в соответствии со ст. 166 Основ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся: продавцом — в договоре купли-продажи; лицензиаром — в лицензионном договоре о пользовании исключительными или иными аналогичными правами.

В случае, если стороны договора с иностранным лицом в качестве применимого права в общей форме указали на законодательство нескольких государств, суд вправе определить применимое право на основе коллизионных норм, ориентируясь, как правило, на место совершения сделки.

На наш взгляд, положения договора о применимом праве и месте рассмотрения споров по договору являются своего рода индикатором того, насколько серьезно и ответственно подошла российская сторона к подписанию договора уступки патента, лицензионного договора, договора о передаче технологии с иностранным лицом. Приведем пример. Лицензионный договор между российским НИИ и крупной южнокорейской компанией, имеющей представительство в Москве, содержит такое условие: «Все споры и разногласия по настоящему договору должны в конечном счете урегулироваться арбитражем, который должен проходить в Сеуле, Республика Корея, в соответствии с Правилами Корейского Коммерческого Арбитражного совета. Арбитраж должен осуществляться на английском языке тремя третейскими судьями. Если председательствующий арбитр не выбран по взаимному согласию между двумя судьями, то он должен выбираться в соответствии с Правилами арбитражного суда Корейского Коммерческого Арбитражного совета».

Очевидно, что возможности сторон этого договора отстаивать свои права в суде явно неравны. Согласие руководителя российского НИИ подписать договор на таких условиях свидетельствует о неквалифицированном, безответственном подходе к подписанию контракта. Значительные проблемы для российской стороны создает в данном случае выбор языка контракта, корреспонденции и судебного разбирательства. В качестве такого языка избран английский, что предполагает двойной перевод и создает дополнительные предпосылки к «непрохождению» информации. Кроме того, арбитражная оговорка, предусматривающая рассмотрение споров в Сеуле и в соответствии с законодательством Республики Корея, заведомо предопределяет для российской стороны значительные валютные затраты. Таким образом, содержание контракта в сочетании с отсутствием какого-либо контроля и поддержки со стороны государства, прежде всего, валютного кредитования, делает любое нарушение условий договора южнокорейской стороной практически безнаказанным.

В практике заключения лицензионных договоров и договоров об уступке патента нередки случаи, когда одна из сторон договора не выполняет его полностью или частично или выполняет ненадлежащим образом, что побуждает потерпевшую сторону требовать досрочного расторжения договора и возмещения понесенных убытков, причем, как правило, в качестве потерпевшей выступает российская сторона договора. Между тем возможности досрочного расторжения договора и возникающие вследствие этого юридические последствия определяются именно выбором применимого к отношениям сторон договора права. Сравнительный анализ законодательств РФ и иностранных государств указывает на существенные различия в правовом регулировании вопроса о расторжении договора, прекращении обязательств2. Следовательно, при определении компетентного права очевидна необходимость тщательного изучения норм соответствующего законодательства в этой части.

При этом особой осторожности требует подход к условиям расторжения договора согласно английскому «Общему праву», имеющему свою специфику по данному вопросу3, а именно: нарушение договора дает потерпевшей стороне право требовать досрочного прекращения договора и компенсации понесенных убытков только в том случае, если это нарушение «акцептовано» потерпевшей стороной. В противном случае односторонний отказ от исполнения обязательств будет расценен как нарушение договора до наступления сроков его исполнения.

Необходимо также учитывать, что вопросы расторжения договоров регулируются не только национальным правом, но и международными договорами, такими как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи (Венская конвенция 1980 г.), Конвенции о международном финансовом лизинге (Оттавская конвенция 1988 г.), которые не могут быть прямо распространены на отношения сторон в рамках лицензионных договоров и договоров об уступке патента, однако применимы в ряде случаев на основе принципа аналогии закона.

Перечень условий, совокупность которых дает право одной из сторон договора на досрочное его расторжение, содержится также в ст. 7.3.1 раздела 3 «Принципов международных коммерческих договоров», которые носят факультативный характер4. Содержание данного перечня, по мнению специалистов, не облегчает положение потерпевшей стороны, а служит лишь подтверждением того, насколько сложно доказать нарушение виновной стороной существенных условий договора5.

Таким образом, сфера международно-правового регулирования невелика и возможность применения унифицированных норм весьма ограничена.

При заключении договора с зарубежным контрагентом необходимо выяснить, какие требования предъявляются законодательством страны контрагента к технологиям при их ввозе, а также к товарам, производимым по передаваемой технологии. При этом особого внимания требуют технологии производства товаров, подпадающих под категорию, связанную со строгой ответственностью за вред, причиненный потребителю дефектной продукцией. К таким товарам относятся, в частности, пищевые продукты, медикаменты, парфюмерия, косметика, средства автотранспорта и т. п. Нередки случаи, когда ответственность по претензиям потребителя к производимой по лицензии продукции в соответствии с лицензионным договором возлагается на лицензиара. Между тем законодательство ряда стран, например США, предполагает взыскание с ответственного за причинение ущерба всех убытков, возникших у потребителя, в полном и повышенном размере.

Следует отметить, что в приведенном выше примере заключения договора с южнокорейской фирмой российская сторона пренебрегла и следующим правилом, соблюдение которого представляется необходимым при заключении договора с иностранным лицом: заключению договора должна предшествовать обязательная проработка действующего в стране контрагента законодательства, в том числе регулирующего импорт технологии. Непосредственно после подписания договора южнокорейской стороне была передана вся предусмотренная договором техническая документация, включая ноу-хау, тогда как договор содержал следующее положение: «Настоящий договор вступает в силу с момента утверждения соответствующими правительственными органами сторон, если таковые имеются. Каждая из сторон должна сразу же предоставить другой копию такого одобрения, а также перевод на английский язык».

Наличие данного положения обусловлено тем, что при подписании соглашения о приобретении технологии южнокорейская фирма — лицензиат должна либо известить об этом правительство, представив с извещением полный комплект сопутствующих документов, либо получить подтверждение обслуживающего банка. Оно дается при условии, что основные положения соглашения (сроки действия соглашения о передаче технологии, отношение роялти к сумме продаж производимой по лицензии продукции и некоторые другие) соответствуют определенным критериям, установленным Законом о внедрении иностранного капитала Республики Корея 1968 г. (с изменениями от 1988 г).

Изъяны при составлении договоров с иностранным контрагентом достаточно разнообразны и не исчерпываются приведенными примерами, в связи с чем представляется необходимым определить наиболее часто встречающиеся ошибки при заключении таких договоров.

Заключению любого договора, в особенности договора о передаче технологии, имеющего заведомо рисковый характер, должна предшествовать работа по поиску надежного партнера. В силу ряда обстоятельств объективного и субъективного характера российская сторона зачастую проявляет недостаточную разборчивость при выборе иностранного партнера по сделке.

Для договора уступки патента иностранному гражданину или юридическому лицу характерна излишняя лаконичность при составлении договора. Зачастую права на патент передаются на основе передаточного акта, содержание которого сводится лишь к констатации того, что передающая сторона уступает, а принимающая принимает права по патенту. За пределами этого документа остаются такие существенные условия договора, как цена и порядок платежей. Нередки случаи, когда в договор уступки патента с иностранным лицом включено, например, положение такого содержания: «За передачу прав на патент принимающая сторона уплачивает передающей стороне справедливое, как она себе представляет, вознаграждение» или: «Уступка прав на патент оценена в 1 доллар США и иное достаточное и хорошее вознаграждение». Как правило, российская сторона ссылается в таких случаях на имеющиеся устные договоренности, что, с учетом специфики законодательного регулирования, не может быть учтено. В соответствии с п. 3 ст. 162 ГК РФ отсутствие доказательств письменного волеизъявления сторон на включение соответствующих условий в договор или их изменение влечет недействительность таких условий и недействительность договора в целом, если речь идет о существенных условиях договора, что подтверждается правоприменительной практикой6.

Лицензионные договоры, напротив, зачастую слишком громоздки, перенасыщены подчас излишними положениями, затрудняющими понимание сути договора. В таких случаях, как правило, представитель российской стороны не может пояснить смысл и значение отдельных положений договора и ссылается на то, что зарубежный контрагент настаивал на включении в договор этих положений. В данном случае речь идет о непонимании, по крайней мере одной из сторон договора, смысла принятых на себя обязательств.

Одно из важнейших положений лицензионного договора — положение о платежах — подчас формулируется расплывчато. Вот, например, фрагмент раздела о платежах лицензионного соглашения между российской стороной (лицензиар) и японской фирмой (лицензиат): «Лицензиат должен прилагать усилия для получения от конечных пользователей лицензионных роялти в размере, оговоренном в предыдущем параграфе, настолько, насколько конкурентная основа и другие рыночные условия по продаже лицензионной продукции позволяют делать такие предложения конечным пользователям на основании предварительной разумной оценки. Однако если какой-нибудь платеж текущих роялти за лицензионную продукцию совсем не будет признан конечными пользователями лицензионной продукции, лицензиат не будет нести ответственность по уплате текущих роялти, обозначенных в настоящем параграфе».

Сложность оценки адекватности прилагаемых японской стороной усилий конкурентной основе и другим рыночным условиям представляется очевидной, в связи с чем излишне пояснять, что исход взаимодействия в рамках договора, заключенного на подобных условиях, был предрешен, причем с большой степенью вероятности, не в пользу российской стороны.

Обязанности каждой из сторон сделки должны быть четко обеспечены ответственностью, права надежно защищены. Представляется очевидным, что применительно к рассматриваемому случаю данные условия не соблюдены.

В ряде случаев отечественному лицензиару навязывается проформа, типовой договор, разработанный иностранной фирмой, как правило, в собственных интересах. В таких случаях преимущества иностранного контрагента представляются очевидными. Это учтено, например, в Законе Югославии об обязательственных отношениях, в соответствии с положениями которого в случаях, если договор заключен по заранее отпечатанному содержанию или подготовлен другим способом и предложен одной из сторон договора, то неясные положения будут истолкованы в пользу другой стороны7. В законодательстве большинства государств, включая РФ, такие положения отсутствуют.

В любом договоре с зарубежным контрагентом должны быть четко определены санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Между тем в договорах с иностранным контрагентом, как правило, вопросу об ответственности сторон за нарушение условий договора не уделяется должного внимания. Положения, свидетельствующие о детальной проработке вопроса, касающегося возможных нарушений договорных обязательств, отсутствуют, договоры, предусматривающие уплату штрафов, неустоек и убытков в определенном разумном размере, на практике крайне редки.

В большей части договоров имеется лишь ссылка на действующее законодательство, причем при заключении сделки российская сторона, как правило, не имеет отчетливого представления о различиях ответственности за неисполнение договора в зависимости от применимого по договору права — права РФ, права европейских континентальных стран или права стран, где применяется система «Общего права». Между тем подход к данному вопросу в различных правовых системах имеет существенные отличия. Так, в англосаксонской системе штрафные санкции не допускаются, а значит, при нарушении договорных обязательств в случае, если спор рассматривается в соответствии с законодательством США или Великобритании, штраф не будет признан. По законодательству этих государств в качестве санкции за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств возможно требовать лишь возмещения согласованных и заранее определенных убытков. Вместе с тем, в странах с континентальным правом (Франция, Германия, Австрия и другие страны континентальной Европы) штраф как санкция за неисполнение договорных обязательств может быть признан.

Как следует из изложенного, подход к урегулированию одних и тех же вопросов, имеющих значение для определения взаимных прав и обязанностей сторон договора, в национальных правовых системах неодинаков. В этой связи при заключении договора с иностранным контрагентом стороны должны стремиться к тому, чтобы в заключенном договоре содержались по возможности полные ответы на все вопросы, которые могут возникать в процессе исполнении договора и при нарушении сторонами договорных обязательств.

При осуществлении процедуры регистрации к договорам с участием иностранной стороны и прилагаемым к ним документам предъявляются особые формальные требования.

В соответствии с п. 2 Правил рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца перевод, прилагаемый к документам, представленным на иностранном языке, требует заверения в установленном порядке. Действующее законодательство относит заверение перевода к числу нотариальных действий и предусматривает нотариальное свидетельствование верности перевода (ст. 35 и 81 Основ законодательства о нотариате).

При этом следует учитывать, что документы, оформленные на территории иностранного государства, могут быть представлены в официальные органы на территории России только после их соответствующего удостоверения, если иное не предусмотрено международными договорами, участниками которых являются государства. Удостоверение осуществляется посредством консульской легализации или проставлением апостиля (для стран-участниц Гаагской конвенции, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов8).

Например, приказ по Московской регистрационной палате от 16.09.1997 г., определяющий перечень и требования к оформлению документов, необходимых для осуществления процедуры регистрации договора коммерческой концессии9, содержит следующее положение: «Все документы иностранных юридических и физических лиц представляются в нотариальных копиях, легализованных консульским учреждением РФ за границей или апостилем (для стран — участниц Гаагской конвенции 1961 г.), а также с нотариально заверенным переводом на русский язык».

Российская Федерация имеет двусторонние договоры о правовой помощи со следующими странами: Азербайджан, Алжир, Болгария, Венгрия, Вьетнам, Греция, Ирак, Италия, Кипр, Китай, КНДР, Куба, Кыргызстан, Латвия, Литва, Молдова, Монголия, Йеменская Республика, Польша, Румыния, Тунис, Финляндия, Чехословакия, Союзная Республика Югославия. Этими соглашениями предусмотрено, что документы, которые на территории одной из договаривающихся сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально на то уполномоченным органом, не требуют на территории другой договаривающейся стороны какого-либо удостоверения. В отношении таких документов может быть потребован лишь нотариально заверенный перевод.

С учетом этих обстоятельств Положение о патентных поверенных, утвержденное постановлением Правительства РФ от 12.02.1993 г. № 122, включает норму, содержащую особые требования к оформлению доверенности, выданной патентному поверенному (п. 5 Положения). Этой нормой предусмотрена легализация доверенности, кроме случаев, когда данная процедура не требуется в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности10.

Говоря о принципе взаимности, надо прежде всего иметь отчетливое представление о том уровне формальных требований, которые предъявляются в соответствии с законодательством того или иного государства и при аналогичных правовых последствиях процедуры регистрации достаточно высоки. Характерно, что в отличие от России в ряде стран требования к уровню заверения документов, являющихся доказательством совершения уступки патента или предоставления права на использование охраняемого патентом объекта промышленной собственности, содержатся непосредственно в патентном законодательстве. Например, Патентный закон Канады содержит положение следующего содержания (п. 3 ст. 50): «Уступка, предоставление или передача регистрируются в Патентном ведомстве, если только они сопровождаются аффидевитом за подписью свидетелей или на основе иных доказательств к удовлетворению Комиссара устанавливается, что письменно оформленные уступка, предоставление или передача были подписаны и осуществлены лицом, уступающим или передающим право, и каждой другой стороной»11.

Достаточно строгие формальные требования предъявляются к документам, служащим доказательством совершения уступки, предоставления или передачи патента, и в соответствии со ст. 261 Патентного закона США12.

Последствия несоблюдения формальных требований к документам, оформленным на территории иностранных государств для представления в официальные органы на территории РФ, в частности, при рассмотрении споров между сторонами договора, настолько серьезны, что данному вопросу посвящено специальное постановление ВАС от 11.06.1999 г. № 8 «О действии международных договоров». Так, в разделе I этого постановления разъясняется, что вступившие в силу в РФ международные договоры (кроме договоров межведомственного характера) подлежат опубликованию в «Собрании законодательства Российской Федерации», «Бюллетене международных договоров», «Российской газете», газете «Российские вести». Международные договоры Российской Федерации, заключенные министерствами и ведомствами, публикуются в официальных изданиях этих министерств и ведомств. В разделе VII «О легализации» данного постановления перечислены международные соглашения по данному вопросу и разъяснен уровень необходимых формальностей13.

Следует отметить, что двусторонние соглашения по консульским вопросам с рядом государств, предусматривающие отмену на основе взаимности требования легализации документов, прилагаемых к заявкам на изобретения заявителей договаривающихся государств, имеют прямое отношение только к четко обозначенной в данном документе сфере и не подлежат расширенному толкованию14. Так, например, в 1977 г. посольство Великобритании в СССР и МИД СССР обменялись нотами, подтверждающими отмену на основе взаимности консульской легализации документов, прилагаемых к заявкам на изобретения в СССР. В ноте от 13.07.1977 г. советская сторона подтверждает, что, как и Великобритания, не требует легализации документов, прилагаемых к заявкам на изобретение заявителей Великобритании. К числу таких документов, подпадающих под режим, установленный данной нотой, относятся и доверенности, выданные патентным поверенным на осуществление юридически значимых действий на стадии от подачи заявки до получения патента.

Действия, совершаемые представителем от имени представляемого в силу полномочия, основанного на доверенности, создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности представляемого (ст. 182 ГК РФ). Таким образом, полномочия представителя (поверенного) должны быть четко определены доверенностью.

В соответствии с российским законодательством доверенность от имени юридического лица недействительна без заверения подписи руководителя печатью, являющейся средством подтверждения его полномочий (ст. 185 ГК РФ).

С учетом того, что моментом заключения договора уступки патента РФ и лицензионного договора о предоставлении права на использование охраняемого объекта промышленной собственности является момент регистрации договора в Роспатенте (ст. 10 и 13 Патентного закона РФ, ст. 433 ГК РФ), последствия несоблюдения установленных действующим законодательством формальностей весьма серьезны, вплоть до признания сделки недействительной с момента регистрации, т. е. с момента заключения. Формальные огрехи — это своего рода мина замедленного действия, которая может быть «задействована» в своих интересах не только стороной договора, но и любым заинтересованным лицом. В связи с изложенным представляется очевидным, что соблюдением необходимых формальностей ни в коем случае не следует пренебрегать.

Продуманно и юридически грамотно составленный договор, не являясь сам по себе стопроцентной гарантией благополучного развития отношений сторон, может в значительной мере предотвратить споры и разногласия между сторонами договора, а в случае возникновения таковых — способствовать их справедливому разрешению.