Запитання: Згідно з Постановою від 18 січня 2003 р. N 71 Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати, суб’єкт, здійснюючи комерційне використання фонограми та відеограми, повинен сплатити певний відсоток від свого доходу чи затрат на вид використання об’єкта суміжного права. В зв’язку з цим виникає ряд питань:
— які саме фонограми та відеограми визнаються такими, що видані з комерційною метою?
— яке використання є комерційним (або з комерційною метою)?
— що розуміється під витратами на вид використання об’єктів суміжних прав?

Відповідь: Відповідно до статті 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі — Закон) передбачено, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників.

Перша умова виплати винагороди передбачає, що без дозволу виконавців, виробників фонограм, але обов’язково з виплатою їм винагороди через організації колективного управління суб’єкти господарювання можуть використовувати у своїй діяльності фонограми і відеограми, опубліковані з комерційною метою.

Згідно з абзацом вісімнадцятим статті 1 Закону опублікування твору, фонограми, відеограми — це випуск в обіг виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми чи відеограми, розумні потреби публіки, шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або передачі права власності на них чи володіння ними іншими способами.

Тобто, опублікованими фонограмами, відеограмами є ті, які стали доступними через торгову мережу (продаж), майновий найм, прокат, а також через електронні системи інформації (наприклад телебачення, радіо, Інтернет). Під «опублікуванням з комерційною метою» мається на увазі опублікування фонограм, відеограм з метою отримання прибутку (доходу).

Наступною умовою виплати винагороди є пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників. Відповідно до розділу 4 Господарського кодексу України одним з видів господарської діяльності є господарська комерційна діяльність (підприємництво). Статтею 42 цього Кодексу визначено, що підприємництво — це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ додатка до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати» до числа суб’єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм, відеограм, віднесені суб’єкти господарювання (підприємці), наприклад, підприємства громадського харчування, кафе, бари, ресторани та ін. Зазначені суб’єкти господарювання здійснюють свою діяльність з метою отримання прибутку (доходу). Тому така діяльність передбачає пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм.

Розмір винагороди за публічне виконання фонограм, відеограм визначається як відсоток доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об’єктів суміжних прав, а у разі відсутності таких доходів — відсоток загальної суми витрат на зазначений вид використання відповідних об’єктів суміжних прав. Під витратами можуть розумітися витрати, які пов’язані з виробництвом та реалізацією основної продукції або наданням послуг.