Останнім часом багато говорять про позитивний досвід українського законодавця щодо кодифікації нормативних актів у різних галузях. Дійсно, в досить короткий термін прийняті Кримінальний, Земельний, Цивільний, Господарський, Сімейний кодекси, готовий набрати чинності Цивільно-процесуальний, обговорюються проекти Адміністративно-процесуального, Житлового та низки інших кодексів. Роботу творців цих кодексів не можна переоцінити, вона величезна. Історія знає мало прикладів такого швидкого виконання настільки глобальних завдань.

Але чи завжди героєм, що здійснив цей подвиг, є саме український законодавець? Звичайно, розробляючи власне законодавство, необхідно враховувати іноземний досвід. Але в якій мірі? Чи варто просто копіювати іноземні норми законів, і наскільки правомірні такі дії?

Якщо проаналізувати наше законодавство, ми знайдемо в ньому чимало розділів, скопійованих, приміром, із російських кодексів. Коли намагаєшся провести порівняльну характеристику, весь час згадується радянська практика, коли відповідні кодекси для Росії та України приймалися в один день та почасти містили однакову кількість статей. Прикро, що українські правознавці, декларуючи розбудову української державності, дотримуються традиції радянських часів — копіювання російських нормативних актів.

Розміри статті не дають можливості проаналізувати все законодавство України, це тема монографії. Зупинимося на тій частині Цивільного кодексу України, що регулює укладання договору франчайзингу, або, як називає цей договір сам Кодекс, договору комерційної концесії. Саме цей розділ обрано тому, що тут наслідування не просто має місце, а призводить до вкрай негативних наслідків.

Ідентичним є зміст статей 1120 Цивільного кодексу України та 1031 Цивільного кодексу Російської Федерації, котрі регламентують обов’язки правоволодільця; ст. 1121 Цивільного кодексу України та 1032 Цивільного кодексу Російської Федерації (регламентують обов’язки користувача) та цілої низки інших.

Але в тих випадках, коли український законодавець не бажає сліпо наслідувати форму викладення правової норми (фактично наслідуючи її зміст), інколи гадаєш: а чи не краще було просто скопіювати, якщо вже вважаєш, що така форма регулювання цього питання повністю підходить для України? Так, низку нарікань викликає ст. 1122 Цивільного кодексу України, також фактично скопійована зі ст. 1033 Цивільного кодексу Російської Федерації. Але, якщо російський законодавець чітко окреслив сутність статті, назвавши її «Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії», то український законодавець (якого в даному випадку, напевно, слід назвати дослідником або наслідувачем російського законодавства) обирає загальну назву «Особливі умови договору комерційної концесії», хоча в статті перераховуються саме обмеження, зокрема, такі:

обов’язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;
обов’язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору, щодо підприємницької діяльності, що здійснює користувач із використанням наданих правоволодільцем прав;
обов’язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;
обов’язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення (ч. 1 ст.1122 ЦК України).
Частини 2 та 3 ст. 1122 українського Кодексу намагаються визначити умови нікчемності договору комерційної концесії. Але у зв’язку з тим, що український законодавець обрав іншу форму викладення цих умов, ніж російський, не змінивши їх змісту, при перекладі трапилася технічна помилка.

Автентичний текст відповідної частини ст. 1033 Цивільного кодексу Російської Федерації виглядає так: «Являются ничтожными такие условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, в силу которых: правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен; пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории». Російськомовний текст тут наведено для того, аби яскравіше показати смисл помилки.

Українською мовою цей текст виглядає так: «Умова договору, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.

Умова договору, відповідно до якої користувач має право продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі» (частини 2, 3 ст.1122 ЦК України).

Тобто, якщо в частині другій наведеної статті законодавець (а скоріше технічний коректор) відслідкував відсутність положення про нікчемність такої умови та включив його до тексту статті, до в частині третій слова «є нікчемною» загубились.

Цей приклад був би просто кумедним, якби відсутність вказаних слів у сукупності з назвою статті «Особливі умови договору комерційної концесії» не надавала вказаній правовій нормі змісту, протилежного тому, який мав бути в неї вкладений. Адже, попри те, що в частині 1 цієї статті перераховані передбачені особливі умови договору, частина 3 ст. 1122 виглядає як декларація можливості такої умови договору, за якою користувач має право продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) винятково певній категорії покупців (замовників) або винятково покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі. Хоча насправді ця частина статті повинна встановлювати неможливість такої умови договору.

Таким чином, технічна помилка, яка сталася через небажання українського законодавця створити самобутній український Цивільний кодекс, зробила порушення правил укладання договору комерційної концесії законодавчо закріпленою нормою.

Побачивши цей текст, який є прикладом елементарної недбалості, я спочатку звинувачувала у помилці видавця Кодексу та відшукала автентичний текст на сайті Верховної Ради в Інтернеті. Але і там, і в низці інших видань ця помилка повторюється, що змушує мене стверджувати, що вона належить законодавцю і в такому вигляді Цивільний кодекс України пройшов складну процедуру прийняття Верховною Радою та коментується науковцями.

До речі, коментатори також розуміють, що мала місце помилка, але не акцентують на ній увагу та роблять вигляд, ніби її нема, пояснюючи зміст частини 3 ст. 1122 як умову, за якої договір комерційної концесії є нікчемним. Так, Дрішлюк А.І. з цього приводу пише: «Правила частин 2, 3 ст. 1122 ЦК мають обов’язковий характер і містять заборону на включення в договір умови, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, або користувач має право продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі. Такі умови у разі включення їх в угоду є нікчемними» (Цивільний кодекс України: Коментар. Видання друге із змінами за станом на 15 січня 2004 р. — Х.: ТОВ «Одіссей», 2004. — С.731).

Отже, бачимо, що пряме, навіть бездумне наслідування російського кодексу призвело до того, що досвідчений юрист може відстояти можливість наявності такої умови договору, за якою користувач має право продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) винятково певній категорії покупців (замовників) або винятково покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі. І, попри те, що це суперечить духу закону, за буквою закону він буде правий.

До Цивільного кодексу України вже внесено низку змін. Коли ж виправлять цю технічну помилку?