Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах» 9 июля 2003 г. исполнилось ровно десять лет.

В России уже сформировалось сообщество суперпрофессионалов, готовых вести между собой многочасовые содержательные дискуссии о различных тонкостях авторского права.

Словосочетание «интеллектуальная собственность» перестало быть лозунгом. Стремительно увеличивается количество изданий, на страницах которых регулярно появляются статьи об охране интеллектуальной собственности. Постоянно выходят новые книги по авторскому праву, товарным знакам, патентному праву. В последний год начались обсуждения вопросов, связанных с ноу-хау и защитой от недобросовестной конкуренции. А — как писал Жванецкий — «включаешь — не работает...«.

Невероятных высот достиг уровень теоретических споров специалистов. Обсуждаются поразительно сложные ситуации. Стороны приводят сногсшибательные аргументы. Можно подумать, что за эти десять лет в своем развитии отечественная авторско-правовая мысль прошла как минимум лет сто.

Параллельно с этим сосуществует совсем иная реальность. Те же суперпрофессионалы не так уж редко в суде сталкиваются с полным непониманием судьями самой философии авторского права. В результате могут быть проиграны, казалось бы, абсолютно стопроцентные дела. В этом смысле сложно сказать, что повергает в большее уныние — дела, в которых философию авторского права не понимают как нарушитель, так и судья, или дела, в которых стороны прекрасно знают все тонкости интеллектуальной собственности, но одна из них успешно играет на невежестве судьи.

Не существует таких ситуаций, когда на вопрос потенциального клиента, есть ли гарантия в успехе судебного дела, можно было бы ответить утвердительно. И это, к сожалению, основная характеристика правоприменительной практики в Российской Федерации на современном этапе.

В последние годы со всех сторон постоянно слышны нарекания по поводу правоприменения в сфере авторского права и интеллектуальной собственности. Юристы предлагают разные решения. В основном предложения сводятся к устранению последствий «болезни». Сюда относится и составление договоров, в которые фактически инкорпорируется толкование сторонами Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон). Необходимо составлять договоры таким образом, чтобы они были понятны любому, даже самому далекому от авторского права судье. Но это решает лишь вопрос договорных отношений.

С другой стороны, постоянно слышны предложения о внесении изменений и дополнений в действующее законодательство. Изменения, безусловно, нужны (о них — чуть позже). Но проблема состоит в том, что это, как уже отмечалось, борьба с последствиями «болезни». Бороться же надо с ее причиной, а для начала «болезнь» необходимо диагностировать.

Следует отметить, что причиной наплевательского и высокомерного отношения к интеллектуальной собственности является целый клубок привычек, сложившихся у нашего народа в советское время. Самое ужасное в том, что они как бы подпитывают одна другую. Но побороть эту ситуацию можно, лишь четко осознавая корни проблемы.

Вспомним, какая была самая распространенная поговорка, когда мы собирались к кому-нибудь в гости? Правильно. «Книга — лучший подарок»! В домах были огромные библиотеки, которыми очень гордились их хозяева. Счет книгам шел на тысячи. Книги скупали, получали в обмен на макулатуру... Их номинальная цена была ничтожной. В «дорогих» книгах основу цены составляла отнюдь не ценность их содержания как таковая, а невозможность достать книгу по номиналу. Коллекционирование книг, по сути, ничем не отличалось от собирания монет или марок. Книги хранили и перевозили с места на место не как кладезь полезной информации и источник приятных эмоций, а как некую материальную ценность. Такое отношение к книгам, музыке, фильмам рождала в нас окружающая действительность. С одной стороны, купить было особо нечего и покупали, что было. С другой стороны, обладатели коллекций считали, что таким образом они противостоят бездумному советскому режиму. Дух противостояния, так сказать...

Когда к нам в гости приходили иностранцы и восклицали: «О, как много у вас книг!», — мы принимали гордый вид и заявляли, что у нас самая читающая нация и что российская культура насчитывает многие века. Мы не понимали, что речь шла не о самой читающей нации, которая преподносила урок необразованным иностранцам, а о том, что иметь такие коллекции книг на Западе могли и могут себе позволить только очень обеспеченные люди.

Точно так же обстоят дела и с виниловыми пластинками, аудио- и видеокассетами, компакт-дисками и DVD. У нас были и есть такие огромные коллекции музыки и фильмов, которых нет в гораздо более обеспеченных семьях в так называемых цивилизованных странах.

В советское время мы все либо доставали, либо получали. На Западе люди всегда знали цену деньгам. Когда, например, американец покупает сотню компакт-дисков или книг, он понимает, что на эти же деньги он может приобрести вполне приличную подержанную машину. Он делает такой выбор сознательно.

У советского человека никогда не было выбора — купить книги и пластинки или машину. Это были покупки из совершенно разных «весовых» категорий.

Когда средний американец хочет посмотреть дома на диване фильм, он либо заказывает его по платному телеканалу, либо берет в пункте проката на день кассету или диск. Ему и в голову не приходит его купить. Во-первых, дорого, во-вторых, зачем захламлять дом?

Ни в одной другой стране, кроме России, нет такого огромного количества художественных фильмов в открытом телеэфире. Это, кстати, тоже не оказывает положительного влияния на восприятие возможности посмотреть тот или иной фильм как некой ценности. Подавляющее большинство людей продолжают считать чем-то само собой разумеющимся ежедневный бесплатный показ фильмов, на создание которых были потрачены миллионы долларов.

В России вообще не привыкли платить за мысли и знания, ценить чужое время. Люди с большей готовностью готовы отдать деньги трудяге, который целый день будет возиться с их машиной, создавая себе проблемы и героически их решая подручными средствами, нежели опытному мастеру, чьи знания помогут решить ту же проблему за полчаса. Именно поэтому у нас так популярны бесплатные консультации. И дело даже не в «халяве». Вся соль в том, что огромное число людей привыкли считать это совершенно нормальным. Задавая свой пятидесятый «а-можно-я-еще-один-маленький-вопросик-задам?», человек не понимает, что отвечающий все это время мог бы потратить на «зарабатывание» на других клиентах.

Но это еще полбеды. Это все проблемы, связанные с потребителями. А существует много проблем, связанных с менталитетом самих авторов.

Профессор А.П. Сергеев очень тонко подметил, что в советское время система авторского права была не набором прав, признаваемых законом за автором в отношении созданного им произведения, а системой привилегий, предоставляемых государством тем авторам, которые создавали нужные государству произведения.

Автор мог почувствовать себя человеком, только став членом соответствующего творческого союза. Решение о приеме принималось исходя из оценки творчества автора государством. Если творчество признавалось идеологически верным, автор мог рассчитывать на поездки в дома творчества, продуктовые заказы, премии, иные социальные привилегии, миллионные тиражи и т. п. Те авторы, чье творчество государством не поощрялось, не имели таких возможностей.

Такая система формировала у авторов абсолютно порочную психологию. Тиражи, которыми издавались их сочинения, и достаток авторов никак не зависели от востребованности произведений. Наоборот, всячески насаждалась мысль о том, что массовая (т. е. имеющая своего покупателя) культура — это зло.

В итоге мы получили огромное количество авторов, чьи произведения издавались гигантскими тиражами, но либо не читались, либо читались из-под палки. Вместе с тем существовало некоторое количество авторов, чье творчество пользовалось популярностью, поскольку было направлено поперек «линии партии». Известность таким авторам приносила именно «оппозиционность». По сути, культура была поделена на никому не нужные симфонии и примитивные, но популярные частушки.

Между этими полюсами находился пласт культуры, который составляли действительно великие произведения, созданные авторами, получившими всеобщее признание. Речь идет о так называемых «старых песнях о главном» во всех их проявлениях.

Когда рухнул Советский Союз, государство перестало поддерживать авторов, единственной заслугой которых было прославление старого строя. Они очень тяжело воспринимали падение тиражей своих произведений, а то и полное забвение.

С другой стороны, на волне всеобщей «свободы» стали, как грибы, появляться песни из трех аккордов, исполняемые группами, не имеющими никакого музыкального образования. Очень много книг покупалось только потому, что в них содержалась ненормативная лексика. Множество спектаклей и кинофильмов становились популярными, потому что в них показывали обнаженные тела... Все это приводило к обесцениванию творчества в общественном понимании.

Творчество всегда расценивалось как сумма таланта, образования и труда. Популярность произведений, в которых не было ни одной из этих составляющих, неминуемо снижала ценность творчества как такового. Соответственно в глазах публики обесценивалась и система авторского права. И совершенно напрасно.

Авторское право в частности и интеллектуальная собственность в целом — краеугольный камень современной цивилизации. Сегодня нет ни одной области человеческой деятельности, которая бы не была связана с использованием объектов интеллектуальной собственности.

Мы пользуемся автомобилями, в отношении которых зарегистрированы сотни и тысячи патентов; носим одежду, на которой проставлены товарные знаки; читаем произведения, охраняемые авторским правом; пишем ручками, которые были кем-то изобретены; чистим зубы щеткой и пастой, которые появились в результате чьих-то многолетних исследований; слушаем доклады, потому что у кого-то хватило таланта, времени и денег изобрести и довести до совершенства микрофон, усилитель и колонки...

Вспомним свои ощущения, когда нам отключают электричество и горячую воду. Все эти приборы, к которым мы так привыкли... Кто-то потратил время на обучение соответствующим наукам, кто-то — на разработку соответствующей техники. За созданием телефона, компьютера, телевизора, радио, сети Интернет, центрального отопления стоят чьи-то труд, знания и время... Время и знания конкретных людей, которым не чуждо ничто человеческое. Изобретатели и авторы тоже хотят есть, хорошо одеваться, возить в романтические путешествия красивых женщин и оставлять своим детям миллионные состояния.

Идея защиты интеллектуальной собственности и тех, кто ее создает, очень проста. Если не обеспечить защиту изобретениям и творческим произведениям, то изобретатели и авторы вместо того, чтобы тратить время на обучение и создание своих творений, потратят его на то, что гарантированно принесет им немедленную прибыль. То есть на то, что некоторые до сих пор ошибочно именуют «настоящей работой». То, что «настоящую работу» для таких людей упрощают изобретатели и авторы, почему-то забывается. Отбойный молоток, электродрель, медицинские инструменты... тоже кто-то когда-то придумал.

Мы очень быстро привыкаем к различным удобствам. Но где бы мы были, если бы изобретатели, которым сегодня обеспечена защита их прав, вместо того, чтобы разрабатывать новые удобности, избрали бы менее творческие профессии?

Система интеллектуальной собственности построена и на защите финансовых вложений, без которых не появились бы многие изобретения. Корпорации тратят миллиарды долларов на различные исследования, кино- и звукозаписывающая индустрия — соответственно миллионы долларов на съемку кинофильмов и сотни тысяч долларов на запись любимых нами альбомов. Если бы не было системы защиты таких вложений, то эти деньги могли быть потрачены, например, на постройку новых вилл для руководства корпораций, что зачастую и происходит в государствах, где надежной охраны интеллектуальной собственности не существует.

Вкладывая $100 млн. в съемку кинофильма, компания не стремится попасть в книгу рекордов Гиннеса за создание самого дорогого фильма. Она имеет четкий бизнес-план, в соответствии с которым затраты должны будут вернуться многократной прибылью (от продажи билетов в кинозалы, продажи и проката носителей).

Звукозаписывающие студии тратят десятки тысяч долларов на закупку оборудования, в процессе создания музыкального альбома участвуют люди, которые потратили многие годы (и, кстати, большие деньги), чтобы научиться искусству звукозаписи. Музыканты и их продюсеры тоже тратят огромные суммы, чтобы выпустить высококлассный альбом. И если бы не ожидания компаний по возврату вложенных средств, то в лучшем случае мы имели бы альбомы крайне низкого уровня, а в худшем — не было бы и их.

Вообще, низкосортное искусство и неуверенность в защите вложенных средств связаны напрямую. В отсутствие эффективно действующей системы охраны интеллектуальной собственности не каждый станет рисковать с выбором творческой профессии, если не будет уверен в том, что сможет найти достойное применение своим знаниям и таланту.

Получается некий замкнутый круг. Имеем неуважение к интеллектуальной собственности ввиду низкого качества лежащего на поверхности творчества. И имеем низкое качество творчества ввиду неуважения к интеллектуальной собственности. Этот круг необходимо разрывать.

И здесь остро встает вопрос, насколько — прямо скажем, бездарная — российская правоприменительная практика в области авторского права напрямую вытекает из действующего законодательства. То есть насколько буква закона влечет за собой невозможность реальной защиты в суде.

Закон, которому исполнилось десять лет, безусловно, несовершенен. Вопрос в том, возможно ли в корне изменить правоприменительную практику, просто внеся в Закон те или иные изменения.

К сожалению, политические реалии в России таковы, что Закон практически не менялся в течение всех этих десяти лет. Уже почти целый год в Государственной Думе лежит проект изменений в него. Поправки к крохотному Закону занимают более 300 страниц. То есть на выходе мы точно получим новую редакцию Закона.

Это принципиально неверный подход. Более правильным было бы своевременное внесение незначительных изменений по мере появления необходимости в них.

В отношении новой редакции Закона можно быть абсолютно уверенными в том, что она будет лучше ныне действующей, но в то же время не будет учитывать всех ее недостатков и недоработок.

Когда принимался Закон, практически все называли это судьбоносным шагом. Так и было. Несмотря на то, что российский Закон был «списан» с модельного закона, разработанного Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) для развивающихся стран, в начале 90-х годов он представлял собой весьма действенный механизм. Механизм для старта. К сожалению, он не был воспринят именно в этом качестве.

Из года в год на международных встречах и семинарах российская делегация с гордостью заявляла о том, что был принят самый передовой закон об авторском праве. Тем временем другие страны — участницы СНГ приняли законы не хуже, а впоследствии вносили в них изменения, основываясь на правоприменительной практике.

Мы же не переставали гордиться тем, что приняли самый передовой закон, и удивлялись, отчего же он работает не совсем так, как хотелось бы. На практике он не приносил тех плодов, ради которых принимался.

Основная проблема правоприменительной практики — ничтожные суммы штрафов, которые присуждаются за нарушение авторских прав. Это связано как с уже упоминавшимся непониманием философии интеллектуальной собственности, так и с нечеткими формулировками Закона. Соответственно бороться с такой ситуацией можно, лишь одновременно устраняя оба этих негативных фактора. То есть, с одной стороны, необходимо проводить просветительскую работу среди судей, правоохранительных органов, компаний и физических лиц, а с другой — имеет смысл, отталкиваясь от правоприменительной практики, вносить изменения в законодательство с тем, чтобы облегчить бремя правообладателей по доказыванию своих прав и получению достойных компенсаций.

По сути, в России практика сложилась так, что взыскиваемая судом компенсация за нарушение авторских прав является не чем иным, как принудительной лицензией. Действительно, можно говорить о том, что на практике введены принудительные лицензии, в соответствии с которыми любое лицо может без разрешения правообладателя использовать его произведение, после чего судом будет назначен скромный размер вознаграждения за такое использование.

Суммы, назначаемые судами в качестве компенсации за нарушение авторских прав, действительно сопоставимы с размером вознаграждения, которое могло быть выплачено правообладателю, если бы между ним и пользователем был заключен договор.

В России еще не было случая, чтобы решение суда привело к разорению нарушителя авторских прав.

С одной стороны, такая ситуация не вытекает напрямую из действующего законодательства. Закон уже предусматривает возможность взыскания с нарушителя авторских прав дохода, полученного им в связи с незаконным использованием произведения, убытков правообладателя в связи с незаконным использованием произведения или фиксированной суммы, назначаемой по усмотрению суда в диапазоне от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда (далее — МРОТ). Денежная компенсация, таким образом, может составить от $30 до $170 тыс. Доказать свои убытки правообладатель в большинстве случаев не может.

Что касается доходов нарушителя, то доказать их реально можно только в том случае, если речь идет о воспроизведении и распространении за плату экземпляров произведений, тираж которых точно известен. То есть этот вариант вполне может работать в отношении книг и другой полиграфической продукции, где указание тиража — необходимый реквизит. Во всех остальных случаях его применение представляется затруднительным.

Что же касается денежной компенсации, то, несмотря на то, что предусмотренный Законом диапазон весьма широк, на практике суды очень редко выносят решения, в соответствии с которыми компенсация за нарушение авторских прав в отношении одного произведения превышает $1 тыс.

Невозможно получить от судей и ответ на вопрос, что же должен сделать с произведением нарушитель, чтобы суд вынес решение о взыскании компенсации в размере 50 000 МРОТ. Вроде бы вот оно — одновременное нарушение исключительного права на воспроизведение, распространение и переработку произведения, а также личных неимущественных прав автора на имя, на защиту репутации, права авторства и права на обнародование. Одновременное нарушение всех этих прав — не такая уж редкость. А суды все равно выносят решение о взыскании с нарушителя компенсации, очень далекой от максимального размера. Что еще должен сделать нарушитель, чтобы суд соответствующим образом оценил его деяние? Непонятно.

В свое время по просьбе Комитета по интеллектуальной собственности при Торгово-промышленной палате РФ автором настоящей статьи был подготовлен ряд предложений с целью улучшения правоприменительного климата в области авторских прав. На первом месте как раз и стояло предложение конкретизировать порядок определения размера компенсации в зависимости от круга лиц, имевших возможность воспринять незаконно использованное произведение, поскольку существующий разброс сумм компенсации не способствует справедливому рассмотрению споров в суде. Предлагалось указать, что:
— в случае однократного нарушения, в результате которого использованный в нарушение настоящего Закона объект авторского права или смежных прав был или мог быть воспринят не более чем десятью лицами, размер компенсации должен составлять от 10 до 500 МРОТ;

— в случае однократного нарушения, в результате которого использованный в нарушение настоящего Закона объект авторского права или смежных прав был или мог быть воспринят не более чем ста лицами, или в случае, если нарушение было осуществлено неоднократно, но не более десяти раз, размер компенсации должен составлять от 100 до 5 000 МРОТ;

— в случае однократного нарушения, в результате которого использованный в нарушение настоящего Закона объект авторского права или смежных прав был или мог быть воспринят более чем ста лицами; в случае нарушения интересов правообладателей десять и более раз, а также в случаях, если нарушение было осуществлено промышленным способом или в форме доведения объекта авторского права или смежных прав до широкого круга лиц с помощью теле- или радиовещания, размер компенсации должен составлять от 1 000 до 50 000 МРОТ.
Разумеется, приведенные цифры — условные. Смысл предложения состоял в том, чтобы облегчить судьям задачу по оценке существенности нарушения. Действительно, столь широкий разброс сумм компенсации, какой на сегодняшний день зафиксирован в Законе, не способствует справедливому разрешению споров в судах. Гораздо проще было бы сузить диапазон компенсации для соответствующих нарушений.

Сюда же относится и проблема, связанная с нарушением личных неимущественных прав. Во-первых, в действующем Законе говорится, что соответствующие меры правовой защиты могут принимать «обладатели исключительных авторских и смежных прав». Такая формулировка («обладатели исключительных прав») неоправданно ограничивает гражданско-правовые способы защиты неотчуждаемых личных неимущественных прав авторов. Это положение Закона постоянно критикуется, поскольку нарушены могут быть как имущественные, так и личные неимущественные права, и судебная практика идет по пути признания за авторами возможности ссылаться на эту норму Закона для получения компенсаций за нарушение их личных неимущественных прав. Другое дело, что существующая формулировка позволяет затягивать справедливое рассмотрение спора. Очень интересная может получиться ситуация в случае, когда компания, которой были переданы исключительные имущественные права на использование произведения, нарушает личные неимущественные права автора.

Во-вторых, как уже отмечалось, разброс сумм компенсации в 5 тыс. раз приводит к возможности вынесения несправедливых решений. В принципе, уточнение размеров компенсации за каждый вид нарушения авторских прав можно было бы осуществлять и не в законодательном порядке, а, например, в виде решений пленумов соответствующих судов.

Еще одной проблемой правоприменения в России является отсутствие возможности у пользователя узнать координаты автора произведения, равно как и возможности доказать, что пользователь не осуществил разумных действий по выяснению правообладателя в отношении того или иного произведения.

В соответствии со ст. 9 Закона «авторское право на произведения науки, литературы и искусства возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей». Но для эффективного пользования гарантированными Законом правами не хватает государственного органа, в котором раз и навсегда можно было бы взять справку, подтверждающую «что ты не верблюд».

В настоящее время широкое распространение получила регистрация права авторства на произведение в Российском авторском обществе. Посредством такой регистрации удостоверяется факт существования произведения в объективной форме и на определенный момент времени. Однако такая регистрация не является бесспорным доказательством авторства, не дает никаких гарантий, дополнительных прав и преимуществ, а стоит несоизмеримо дорого (около $100 за регистрацию одного произведения). Такую «регистрацию» нельзя оспорить или аннулировать. Невозможно обратиться в суд с заявлением о внесении изменений в регистрационные данные. И все потому, что никаким правовым статусом такая регистрация не обладает.

Полагаю, необходимо формирование некого банка данных, имеющего особый правовой статус, где авторы могли бы регистрировать свои произведения. Эта регистрация должна быть четко регламентирована. Необходимо, чтобы решение о регистрации считалось юридическим фактом, который можно оспорить в суде. Следует также предоставить возможность регистрации договоров о передаче исключительных имущественных прав.

Подобная система всегда существовала в странах с англосаксонской системой права. В США до присоединения к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (далее — Бернская конвенция) авторско-правовая охрана ставилась в зависимость от регистрации произведения. Теперь такой зависимости нет, и произведение охраняется в силу факта его создания, однако обязанность его регистрации сохранилась.

В странах континентальной правовой системы также поняли, что кроме признания авторских прав по факту создания произведения необходимо также предоставить автору реальную возможность доказывания своего авторства в суде.

Государственная регистрация произведений и договоров о передаче имущественных прав недавно была введена в Украине. На мой взгляд, это очень правильный шаг. Полагаю, такая система не помешала бы и нам. Параллельно с регистрацией произведений можно организовать открытый доступ к банку данных, что позволило бы любому пользователю оперативно узнать, кто является автором того или иного произведения, кому в данный момент принадлежат права на него. Соответственно было бы правильным:
1) при сохранении базового положения о том, что авторское право возникает в силу и с момента создания автором произведения, ввести (как это сделано, например, в Украине) факультативную государственную регистрацию произведений и авторских договоров;

2) законодательно установить стимулирующие тарифы регистрационного сбора;

3) предусмотреть более серьезные правовые последствия нарушения зарегистрированных авторских прав (например, повышение размера компенсации);

4) установить ответственность за недобросовестную регистрацию авторских прав;

5) определить порядок опротестования регистрации;

6) ввести порядок общего доступа к базам данных о регистрации произведений и договоров.
Еще одной проблемой правоприменения является нечеткость формулировок Закона, связанных с переработкой произведений и использованием производных произведений.

С одной стороны, в ст. 16 Закона прописано исключительное право осуществлять самостоятельно или разрешать третьим лицам перерабатывать произведение. С другой стороны, нигде не сказано, что автор вправе как-то ограничивать лицо, которому была разрешена переработка, в использовании производного произведения.

Общемировая практика однозначно включает в понятие «переработка произведения» право на создание и, главное, право на использование производных произведений. Однако на практике зачастую бывает весьма затруднительно объяснить это судье. Часто можно услышать следующую трактовку: «Вы передали право на переработку произведения? Так чего же вы хотите? Теперь с произведением можно делать все, что угодно». На самом деле ситуация абсолютно противоположная. Мало того, что автор вполне может получать по договору процент за любое использование производного произведения, он также может запретить его использование определенными способами.

Насколько мне известно, этот вопрос поднят во внесенном в Государственную Думу законопроекте.

Требуются уточнения и в отношении права автора на имя: если автор не принял решения об ином, произведение должно использоваться под его подлинным именем, а не под псевдонимом или анонимно. Презумпция использования произведения под подлинным именем облегчила бы авторам доказывание своей правоты в спорах, где ответчик ссылается на то, что он якобы не знал и не мог узнать, под каким именем должно использоваться произведение. Очевидно, что пользователь не вправе решать этот вопрос за автора.

Одна из важнейших задач в области правоприменения — сделать неудобной и затратной покупку контрафактной продукции. До тех пор, пока одинаково легко и удобно можно будет купить как легальную, так и контрафактную продукцию, покупатель всегда остановит свой выбор на более дешевом товаре вне зависимости от того, какова будет разница в цене — $10 или $2.

Очень часто можно услышать мнение, что легальным производителям следует снизить цены на свою продукцию, тогда все покупатели проявят сознательность и будут приобретать только легальный товар. Это не так. Легальный производитель осуществляет все необходимые выплаты — платит налоги, выплачивает авторское вознаграждение. По определению легальный производитель не может конкурировать в области цен с пиратом, расходы которого сводятся к себестоимости контрафактного диска.

Как уже отмечалось, вопрос не в разнице в цене. Вопрос в доступности. Единственное, что может заставить покупателя не приобретать пиратскую продукцию, — это невозможность легко ее найти. Пиратство неискоренимо. Поэтому должна быть поставлена четкая цель — загнать пиратскую продукцию под прилавок. Тот, кто захочет, всегда сможет ее купить. Но необходимо максимально затруднить эти поиски. В этом случае дилемма покупателя будет не в том, купить диск за $3 или за $15. Она сведется к тому, купить ли диск за $15 или потратить неделю на его поиски под прилавком, бегая по всему городу в надежде сэкономить.

Если на первый вопрос подавляющее большинство покупателей ответят в пользу более дешевого товара, то на второй — очень многие ответят в пользу нормальной покупки легального товара. К тому же каждый, кто будет приобретать пиратскую продукцию под прилавком, будет точно знать, что он делает. Он уже не сможет сказать, что не знал, что покупает ворованное. Очень многим будет стыдно шепотом спрашивать у продавца, нет ли у него такого же диска, только пиратского.

Это не связано с правоприменением в судах, а касается правоприменения на уровне розничных продаж. Это можно сделать с помощью административных мер, например, введения запрета на торговлю аудиовидеопродукцией с лотков (ее можно будет продавать только в магазинах). Причем надо вводить запрет на торговлю с лотков как на вид деятельности. Торговля с лотков плоха тем, что лоточнику нечем ответить за нарушение прав. На владельца магазина может быть обращено взыскание в существенном размере.

Полагаю, имеет смысл ввести лицензирование розничной торговли аудиовидеопродукцией. К сожалению, Правительством РФ был взят курс на сокращение числа видов деятельности, подлежащих лицензированию. Поэтому нет практически никакой надежды на то, что будет добавлен новый вид лицензируемой деятельности. Однако это, действительно, могло бы способствовать цели вытеснения пиратской продукции под прилавок.

Очень важно законодательно определить последствия нарушения авторского договора. Пленум Высшего арбитражного суда РФ решил, что ст. 49 Закона применяется только в отношении случаев нарушения закона и не применяется при нарушении авторских договоров. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон не содержат положений о последствиях нарушения авторского договора. И это очень большое упущение.

Нерешенным остается вопрос, кому принадлежат права в случае нарушения авторского договора. До сих пор ведутся споры о том, можно ли в договоре прописать, что в случае его нарушения права переходят обратно к стороне, передавшей их стороне, нарушившей договор. Ответ на этот вопрос необходимо дать в законодательном порядке.

С этим связан и вопрос о сроке действия авторского договора. В российской практике были случаи, когда суды приравнивали срок действия авторского договора к сроку, на который передавались те или иные права. По-моему, это не совсем верно.

Срок действия договора определяет период, в течение которого стороны связаны некими обязательствами. Далеко не всегда этот срок идентичен сроку, на который передаются права.

По одному и тому же договору в отношении одного и того же произведения различные права могут передаваться на различный срок. Самый распространенный пример: право на переработку передается на 3 месяца, право на воспроизведение — на 3 года, а право на распространение — на 4. И какой же должен быть срок договора?

Если, например, по договору права были переданы на весь срок охраны авторского права и стороны согласовали, что вознаграждение будет выплачено единовременно, какими взаимными обязательствами будут связаны стороны после того, как пользователь выплатит правообладателю вознаграждение и получит право на использование произведения? Правами на использование будет обладать пользователь, но можно ли говорить о том, что между ним и правообладателем будут иметь место договорные обязательства? К тому же «весь срок охраны авторского права» предполагает, что права переданы на срок, который заведомо превышает срок жизни одной из сторон. Поэтому вряд ли можно говорить о том, что «состояние переданности» авторских прав составляет некие обязательственные отношения.

Опять-таки выплаты вознаграждения за использование произведения вполне могут осуществляться и после того, как истечет срок, на который переданы права.

Из всего изложенного можно сделать вывод, что срок авторского договора и срок, на который переданы права, — не одно и то же. И это еще раз доказывает, что необходимо в законодательном порядке определить порядок и последствия прекращения авторских договоров.

Кстати, весьма интересен вопрос о том, что происходит с авторскими правами, которые принадлежали ликвидируемому юридическому лицу: переходят ли эти права обратно к автору, к предыдущему правообладателю или же произведение становится общественным достоянием.

Согласно ст. 33 Закона «по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику». На практике возможна ситуация, когда автор заказного произведения, сославшись на неисполнение договора в связи с творческой неудачей и возместив ущерб, причиненный другой стороне, через некоторое время обнародует это произведение как самостоятельное и в целях извлечения большей прибыли передаст права на него уже другому лицу. Полагаю, следует предусмотреть в Законе преимущественное право на заключение авторского договора для лиц, заключивших ранее договор заказа на соответствующее произведение.

В декабре 1996 г. в Женеве ВОИС были приняты два договора: Договор ВОИС по авторскому праву (ДАП) и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ), которые уже вступили в силу.

Статья 8 ДАП предусматривает право автора разрешать сообщение своих произведений для всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по их выбору. Аналогичное положение предусмотрено и в ДИФ в отношении обладателей смежных прав.

В связи с принятием указанных договоров следует решить вопрос о присоединении к ним России, а также дополнить ст. 16 Закона правом автора, предусмотренным ст. 8 ДАП.

Рассмотрим теперь такую составляющую интеллектуальной собственности, как защита от недобросовестной конкуренции.

В комментариях к Типовому закону для развивающихся стран по товарным знакам, наименованиям фирм и недобросовестной конкуренции к недобросовестной конкуренции относятся следующие виды деятельности:
1) подкуп покупателей конкурента с целью привлечения их на свою сторону в качестве покупателей;

2) промышленный шпионаж или подкуп служащих конкурента с целью разведывания деловой или коммерческой тайны;

3) использование или раскрытие без разрешения сводного технического ноу-хау конкурента;

4) подталкивание служащих конкурента к нарушению договоров о найме или к уходу с работы у конкурента;

5) угроза в адрес конкурентов предъявить иск за нарушение патента или товарного знака, если такая угроза делается недобросовестно и с целью сокращения товарооборота конкурента и препятствия конкуренции;

6) бойкотирование торговли для препятствия конкуренции или ее предотвращения;

7) демпинг, т. е. продажа ниже себестоимости, с целью воспрепятствовать конкуренции или если демпинг приводит именно к такому последствию;

8) создание впечатления необычно благоприятных условий покупки, что не соответствует действительности;

9) копирование товаров, услуг, рекламы и иных характеристик коммерческой деятельности конкурента;

10) поощрение невыполнения конкурентом контракта или использование этого в своих целях;

11) реклама, содержащая сравнение с товарами или услугами конкурента;

12) нарушение положений законов, не имеющих прямого отношения к конкуренции, с целью получения путем такого нарушения недобросовестного преимущества над другими конкурентами.
Система защиты от недобросовестной конкуренции значительно расширяет возможности правообладателей в отношении интеллектуальной собственности. Системы авторского и промышленного права имеют свои весьма четкие границы, в которые не всегда вписывается то или иное использование объектов интеллектуальной собственности, но зачастую такое использование является актом недобросовестной конкуренции. Именно поэтому сегодня система защиты от недобросовестной конкуренции выходит в мире на первый план.

Вспомним судебное дело в отношении произведения «Таня Гроттер». Если бы это дело слушалось в России, где опыт применения системы защиты от недобросовестной конкуренции практически отсутствует, то его рассмотрение свелось бы к чисто авторско-правовым аспектам цитирования, переработки и т. п. Здесь же истцы совершенно закономерно ставили вопрос о нарушении авторских прав, но аргументировали свою позицию именно через систему защиты от недобросовестной конкуренции. Иск был построен на том, что издатели «Тани Гроттер» недобросовестно паразитировали на популярности всемирно известного «Гарри Поттера».

К сожалению, сегодня в России нет ни одного нормативного документа, в котором были бы подробно описаны меры борьбы с недобросовестной конкуренцией, равно как нигде не дается точного определения, что же это такое. Полагаю, это крайне необходимо сделать как можно скорее.

Россия стремится стать членом Всемирной торговой организации (ВТО). Для этого, как известно, необходимо ее присоединение к Соглашению по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS). Это Соглашение в области авторских прав зачастую называют «Берн-плюс», поскольку в нем имплементированы положения Бернской конвенции, усиленные некоторыми нормами, впервые появившимися именно в Соглашении TRIPS.

С материально-правовой точки зрения для присоединения к Соглашению TRIPS у России есть лишь одно серьезное препятствие. Это то, как она присоединилась к Бернской конвенции. Известно, что Россией была сделана оговорка о том, что Конвенция не будет распространяться на произведения, которые никогда в России не охранялись. За это Россию постоянно критикуют западные страны, которые считают, что данная оговорка противоречит требованиям Конвенции, что Россия должна была ввести ретроактивную охрану всех произведений, созданных авторами из стран — участниц Бернской конвенции.

В России существуют различные взгляды на эту проблему. Но представляется, что России не позволят присоединиться к Соглашению TRIPS до тех пор, пока у европейских стран не исчезнут претензии по поводу отсутствия в России ретроохраны.

Ключевой характеристикой Соглашения TRIPS являются обязательства стран — членов ВТО обеспечить адекватную и эффективную защиту прав интеллектуальной собственности, включая авторские права. Речь идет о так называемых правоприменительных положениях Соглашения. Они зафиксированы в ст. 41-61 и представляют собой основу для определения того, способны ли страны адекватно бороться с нарушениями авторских прав на своей территории или на ее границах в рамках режима ВТО.

Положения Соглашения TRIPS обязывают обеспечивать правоприменительные процедуры защиты, включая гражданскую или административную, а также меры уголовного наказания, направленные против любого нарушения авторских прав (в том числе в сети Интернет). Соглашение содержит требования минимальных стандартов в сфере правоприменения, что не мешает государствам устанавливать в национальных законодательствах более высокие уровни защиты, что нередко и делается.

Правоприменительные стандарты Соглашения TRIPS требуют обеспечения режима, который предусматривает:
— наличие в законодательстве процедуры по обеспечению защиты прав, позволяющей осуществлять эффективные действия против любого акта нарушения прав интеллектуальной собственности, включая срочные меры по предотвращению нарушений, а также средства судебной защиты, играющие сдерживающую роль в отношении дальнейших нарушений;

— равные для всех и справедливые процедуры, которые не должны быть излишне сложными и дорогостоящим и приводить к необоснованному увеличению сроков или неоправданным задержкам;

— адекватные гражданские или административные процедуры и средства правовой защиты, включая судебные приказы; конфискацию и уничтожение контрафактных товаров; конфискацию и уничтожение материалов и оборудования, которые главным образом использовались при создании контрафактных товаров;

— адекватные меры на границе;

— адекватные уголовные процедуры, включая наказания, предотвращающие дальнейшие нарушения.
Необходимо обратить внимание на то, что речь идет не просто о включении положений Соглашения TRIPS в законодательство. Речь идет именно о том, чтобы указанные меры применялись на практике. Чтобы действительно существовали несложные и недорогие процедуры, позволяющие заинтересованному лицу предотвратить нарушение его авторских прав.

Само по себе наличие Соглашения TRIPS позволяет понять, что Россия — не какое-то уникальное явление в отношении правоприменения в области авторского права. Огромное количество стран все это уже проходило. По сути, Соглашение TRIPS — это инструкция о том, как не надо «наступать на грабли», по которым ходили правосудие и законодательство различных государств.

Можно долго обсуждать, чего еще не хватает в российском законодательстве или правоприменении. Но, уверен, начинать надо именно с того, что уже четко прописано в международном договоре. Это нужно не Западу. Это необходимо нам самим.

Изменения в законодательстве — неизбежность. Неизбежность, которая радует. Единственное, что должно быть понято на всех уровнях — законодательной и исполнительной власти, судов и, наконец, граждан всех стран, — это то, что интеллектуальная собственность — не фактор сдерживания культурного и промышленного развития государств. Это фактор, без которого такое развитие будет совершенно невозможным.