1. Загальні положення

1.1. Рекомендації для телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги щодо публічного використання об’єктів авторського права і суміжних прав (далі — Рекомендації) розроблені відповідно до Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Законів України: "Про авторське право і суміжні права", "Про телебачення і радіомовлення; постанов Кабінету Міністрів України: від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм їх примірників та зафіксованих у них виконань", від 18.01.2003 № 72 "Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об’єктів авторського права і суміжних прав" та інших нормативно-правових актів.

1.2. Рекомендації розроблені для надання методичної допомоги суб’єктам діяльності в галузі телебачення і радіомовлення — телерадіоорганізаціям, провайдерам програмної послуги, господарська діяльність яких пов’язана з використанням об’єктів авторського права і (або) суміжних прав.

1.3. Рекомендації надаються для телерадіоорганізацій, провайдерів програмної послуги незалежно від їх форми власності, мети створення, виду статутної діяльності, а також від способу розповсюдження телерадіопрограм та передач, розрахованих на масового споживача (публіку).
Рекомендації не стосуються діяльності технологічних телемереж і проводових мереж закритого типу та спеціального призначення, передбачених частиною третьою статті 2 Закону України "Про телебачення і радіомовлення".

2. Телерадіоорганізації як суб’єкти суміжних прав

2.1. Телерадіоорганізації (організації ефірного або кабельного мовлення) відносно передач (програм) мовлення власного виробництва та їх правонаступники є суб’єктами суміжних прав відповідно до статті 450 Цивільного кодексу України, статей 36, 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

2.2. Телерадіоорганізації та їх правонаступники можуть бути суб’єктами авторського права і (або) суміжних прав на підставі статей 429, 430 Цивільного кодексу України.

2.3. У разі здійснення передач (програм) мовлення, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, які включені до таких передач (програм), створених у порядку виконання службових обов’язків у зв’язку з виконанням трудового договору (далі — у службовому порядку) працівниками телерадіоорганізації (телерадіожурналістами, режисерами, операторами, ведучими передач (програм), іншими творчими працівниками), майнові права на об’єкт права інтелектуальної власності належать працівникові, який створив цей об’єкт, та телерадіоорганізації, де або в якій він працює, спільно, якщо інше не встановлено договором.
За створення, виконання, вироблення у службовому порядку передач (програм) мовлення, твору, виконання, фонограми, відеограми, які включені до таких передач (програм), відповідно автору, виконавцю, виробнику фонограми, виробнику відеограми належить винагорода, розмір та порядок виплати якої встановлюються трудовим договором (контрактом) і (або) цивільно-правовим договором між відповідним творчим працівником та телерадіоорганізацією.

2.4. У разі створення передач (програм) мовлення за замовленням, майнові права належать особі, яка створила передачу (програму) мовлення та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором.

2.5. До майнових прав телерадіоорганізації як суб’єкта суміжних прав стосовно власної передачі (програми) мовлення належить:
право на використання;
виключне право дозволяти використання;
право перешкоджати неправомірному використанню, у тому числі забороняти таке використання.

2.6. Телерадіоорганізація може використовувати власні передачі (програми) мовлення і здійснювати свої майнові права лише у разі додержання при цьому прав інших осіб — суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав, об’єкти яких використовуються у цих передачах (програмах) мовлення.

3. Публічне використання телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги об’єктів авторського права і суміжних прав

3.1. У випадках, не зазначених у розділі 2 цих Рекомендацій, телерадіоорганізації, провайдери програмної послуги є користувачами об’єктів авторського права і (або) суміжних прав.

3.2. Використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється з дотриманням особистих немайнових та майнових прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав.

3.3. Телерадіоорганізації, провайдери програмної послуги використовують об’єкти авторського права і (або) суміжних прав способами:
публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції творів, фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у передачах ефірного і (або) супутникового телерадіомовлення (телерадіоорганізації);
публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції творів, фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет (провайдери програмної послуги).

3.4. Публічне сповіщення шляхом трансляції і ретрансляції твору як у повному обсязі, так і його частини відповідно до статті 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" вважається використанням твору.

3.5. Будь-яка повторна трансляція об’єктів авторського права і (або) суміжних прав як первинною організацією, так і іншою організацією, вважається використанням зазначених об’єктів.

4. Договірні відносини

4.1. Використання об’єкта авторського права і (або) суміжних прав здійснюється з дозволу суб’єкта цих прав, крім випадків правомірного використання:
без дозволу — відповідно до пункту 5.1 цих Рекомендацій;
без дозволу, але з виплатою винагороди — відповідно до розділу 6 цих Рекомендацій.

Умови надання дозволу на використання об’єкта авторського права і (або) суміжних прав визначаються договором.

4.2. Розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності на передачі (програми) мовлення телерадіоорганізації як суб’єкта суміжних прав може здійснюватися на підставі таких договорів:
ліцензійного договору на використання передач (програм) мовлення;
договору про створення за замовленням і використання передач (програм) мовлення;
договору про передання виключних майнових прав на передачі (програми) мовлення;
іншого договору щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

4.3. Використання творів, виконань, фонограм, відеограм телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги може здійснюватися на підставі:
ліцензійного договору на використання творів (авторського договору про передачу права на використання творів) чи договору доручення, укладеному з повіреним суб’єкта авторського права, або договору про передачу прав на використання творів, укладеному з організацією колективного управління (далі — договір про використання творів);
договору про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих із комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, із урахуванням розділу 6 цих Рекомендацій.

4.4. Договори укладаються у письмовій формі.

4.5. Істотні умови договорів встановлені у главі 75 Цивільного кодексу України, статтях 31-33, частині другій і третій статті 39, частинах других статей 40, 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права". Істотні умови договору про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих із комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань встановлені у постанові Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм їх примірників та зафіксованих у них виконань".
Вільне використання програм універсальної програмної послуги, передбачене у абзаці 2 частини дев’ятої статті 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", не звільняє від зобов’язання укладати договори щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

4.6. Договір про використання творів укладається з суб’єктом авторського права чи його повіреним або з відповідною організацією колективного управління, яка управляє майновими правами суб’єктів авторського права.

4.7. Договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих із комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укладається з уповноваженою організацією колективного управління, відповідно до статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм їх примірників та зафіксованих у них виконань", із урахуванням розділу 6 цих Рекомендацій.

5. Виплата винагороди телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги

5.1. За використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав телерадіоорганізація, провайдер програмної послуги зобов’язані на підставі договору виплачувати винагороду суб’єктам зазначених прав, у всіх випадках, крім передбачених Законом України "Про авторське право і суміжні права", а саме:
статтею 10 Закону (творів, що не охороняються);
статтями 21-25 Закону (вільне використання творів); статтею 30 Закону (творів, які стали суспільним надбанням);
частиною першою статті 42 Закону (вільне використання об’єктів суміжних прав);
частиною четвертою статті 44 Закону (об’єктів, на які строк дії суміжних прав закінчився).

5.2. Виплата винагороди розраховується у формі відсотків від доходу телерадіоорганізації, провайдера програмної послуги, одержаного з того виду діяльності, у процесі якої відбувається використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав.
До таких доходів належать:

1) бюджетні асигнування на виконання державного замовлення;

2) абонентна плата;

3) кредити, інвестиції, внески засновників, спонсорів, благодійних організацій, які направлені на використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав у процесі діяльності;

4) кошти, отримані від:
виробництва і трансляції реклами, яка включає у себе об?єкти авторського права і (або) суміжних прав;
створення телерадіопрограм (передач) на замовлення;
телемагазинів, телеігор, інших аналогічних послуг;
іншої передбаченої законодавством і статутними документами комерційної діяльності, у процесі якої відбувається використання об?єктів авторського права і (або) суміжних прав.

5.3. Доходи визначаються згідно з Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 15 "Дохід", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 № 290, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 14.12.1999 за № 860/4153, яким визначено методологічні засади формування в бухгалтерському обліку інформації про доходи підприємств та її розкриття у фінансовій звітності. Відповідно до пункту 7 цього Положення доходи класифікуються в бухгалтерському обліку:

1) дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг);
2) інші операційні доходи;
3) фінансові доходи;
4) інші доходи;
5) надзвичайні доходи.

5.4. Організації колективного управління мають право погоджувати з телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги розмір винагороди під час укладання договору.

5.5. Авторська винагорода визначається відповідно до частини п’ятої статті 15, статті 33 Закону України "Про авторське право і суміжні права", постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 72 "Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об’єктів авторського права і суміжних прав".

5.6. Телерадіоорганізації, провайдери програмної послуги виплачують винагороду в передбачений термін і в обумовленому в договорі розмірі, з урахуванням пунктів 4.2.1; 4.2.2 статті 4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб".

5.7. Державні телерадіоорганізації керуються нормативними актами, що стосуються отримання доходів та здійснення витрат для установ і організацій, які фінансуються за рахунок державного бюджету.
Виплата винагороди державними телерадіоорганізаціями здійснюється за рахунок державного бюджету. У разі відсутності фінансування на виплату винагороди з державного бюджету, виплата винагороди здійснюється за рахунок власних надходжень телерадіокомпаній, які отримані від надання платних послуг та одержані з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав. Власні надходження бюджетних установ використовуються відповідно до закону про державний бюджет на відповідний рік.

5.8. Мінімальні ставки авторської винагороди (роялті) за публічне сповіщення або ретрансляцію (повторне публічне сповіщення) творів науки, літератури і мистецтва, у тому числі зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах (розділ "В" додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 72 "Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об’єктів авторського права і суміжних прав") наведені у таблиці 1.

Таблиця 1 - Мінімальні ставки авторської винагороди (роялті)
Вид використання — Розмір винагороди (роялті)
1) Твори науки, літератури і мистецтва, публічне сповіщення яких здійснюється у передачах ефірного, супутникового телебачення або радіомовлення — 2 відсотки доходів, одержаних із того виду діяльності, у процесі якої відбувається публічне сповіщення зазначених передач або творів
2) Твори науки, літератури і мистецтва, у тому числі комп’ютерні програми та бази даних, публічне сповіщення яких здійснюється у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через мережу Інтернет — 5 відсотків доходів, одержаних із того виду діяльності, у процесі якої відбувається публічне сповіщення зазначених передач або творів

6. Особливості виплати винагороди телерадіоорганізаціями та провайдерами програмних послуг за використання опублікованих із комерційною метою фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань

6.1. Допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:
публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;
публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

6.2. Опублікованими з комерційною метою є фонограми, відеограми, які стали доступними через торгову мережу (продаж), майновий найм, прокат, а також через електронні системи інформації, телебачення, радіо, мережу Інтернет тощо. Під опублікуванням "з комерційною метою" мається на увазі опублікування фонограм, відеограм з метою отримання прибутку (доходу).

6.3. Виплата винагороди за фонограми, відеограми, опубліковані з комерційною метою та зафіксовані у них виконання, здійснюється телерадіоорганізацією, провайдером програмної послуги через уповноважену організацію колективного управління на підставі договору про виплату винагороди (роялті) відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм їх примірників та зафіксованих у них виконань".

6.4. Розмір винагороди визначається як відсоток від доходу, одержаного телерадіоорганізацією, провайдером програмної послуги з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання фонограм, відеограм, опублікованих із комерційною метою та зафіксованих у них виконань.

6.5. Розмір винагороди (роялті) за використання опублікованих із комерційною метою фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань (розділ І додатку до постанови Кабінету Міністрів України: від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм їх примірників та зафіксованих у них виконань") наведений у таблиці 2.

Таблиця 2 — Розмір винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань
Вид комерційного використання фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань — Розмір винагороди (роялті)
1) Публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції та ретрансляції зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм, опублікованих із комерційною метою, їх примірників у передачах ефірного і (або) супутникового радіомовлення — 2 відсотки доходів одержаних із того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об’єктів суміжних прав
2) Публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції та ретрансляції зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих із комерційною метою, їх примірників у передачах ефірного і (або) супутникового телебачення — 2 відсотки доходів, одержаних із того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об’єктів суміжних прав
3) Публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції та ретрансляції зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих із комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет — 5 відсотків доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об’єктів суміжних прав

7. Надання телерадіоорганізацією та провайдером програмної послуги відомостей організаціям колективного управління

7.1. Телерадіоорганізація, провайдер програмної послуги відповідно до частини четвертої статті 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права" на підставі договору про використання об’єктів авторського права, надає відповідним організаціям колективного управління у письмовій формі в установлені договором терміни відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди. Перелік зазначених відомостей визначається у договорі, укладеному з організацією колективного управління.

7.2. Телерадіоорганізація, провайдер програмної послуги відповідно до частини четвертої статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" на підставі договору про виплату винагороди (роялті), надає уповноваженій організації колективного управління у письмовій формі в установлені договором терміни відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди. Перелік зазначених відомостей визначається у договорі, укладеному з уповноваженою організацією колективного управління.

8. Дотримання вимог законодавства телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги

8.1. Телерадіоорганізації, провайдери програмної послуги зобов’язані дотримуватися вимог законодавства у сфері авторського права і суміжних прав, виконувати договірні умови належним чином, відповідно до законодавства, зокрема Закону України "Про телебачення і радіомовлення", Закону України "Про авторське право і суміжні права".

8.2. Порушенням телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги вимог законодавства у сфері авторського права і суміжних прав є:
відсутність договору з суб’єктом авторського права чи його повіреним або організацією колективного управління;
відсутність договору з уповноваженою організацією колективного управління у разі використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та зафіксованих у них виконань;
відсутність договору з іншою телерадіоорганізацією, передачі (програми) мовлення якої використовуються;
невиконання або неналежне виконання телерадіоорганізацією, провайдером програмної послуги умов укладеного договору, зокрема несвоєчасне подання або подання недостовірних відомостей, необхідних для збирання і розподілу винагороди, неправильне нарахування належної до виплати винагороди (роялті).

8.3. Для підтвердження дотримання прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав, об’єкти яких використовувалися, телерадіоорганізація, провайдер програмної послуги повинні мати відповідні договори, зазначені у пункті 8.2 цих Рекомендацій, платіжні документи про виплату винагороди, що підтверджують перерахування винагороди на рахунок суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав або їх повірених, чи організацій колективного управління (у випадку, встановленому у розділі 6 цих Рекомендацій — уповноваженій організації колективного управління).

8.4. У редакційному статуті телерадіоорганізації, що передбачений статтею 57 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", визначаються, зокрема вимоги щодо дотримання авторського права і суміжних прав при розповсюдженні інформації.
Зазначені вимоги мають включати, зокрема укладення договорів, виплату винагороди за використання об?єктів авторського права і (або) суміжних прав та надання телерадіоорганізацією відомостей, зазначених у пунктах 7.1, 7.2 цих Рекомендацій.

8.5. До провайдера програмної послуги за систематичне порушення вимог законодавства у сфері авторського права і суміжних прав може бути застосована санкція — анулювання ліцензії у судовому порядку, згідно з статтею 40 Закону України "Про телебачення і радіомовлення".

8.6. Телерадіоорганізації, провайдери програмної послуги за порушення вимог законодавства у сфері авторського права і (або) суміжних прав несуть цивільно-правову, адміністративну і кримінальну відповідальність відповідно до законодавства України.

Рекомендації розроблені відповідно до наступних нормативно-правових актів:

1. Конституція України.

2. Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів (Закон України від 31.05.1995 № 189/95-ВР "Про приєднання до Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів (Паризького акту від 24 липня 1971 року, зміненого 2 жовтня 1979 року)".

3. Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право від 20 грудня 1996 року.

4. Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми від 20 грудня 1996 року.

5. Міжнародна конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (Закон України від 20.09.2001 № 2730-ІІІ "Про приєднання України до Міжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення").

6. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV.

7. Господарський кодекс України від 16.01.2003 № 436-IV.

8. Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.1984 № 80731-Х.

9. Кримінальний кодекс України від 05.04.2001№ 2341-ІІІ.

10. Закон України від 23.12.1993 № 3792-ХІІ "Про авторське право і суміжні права" (у редакції від 11.07.2001 № 2627 — 14).

11. Закон України від 21.12.1993 № 3759-ХІІ "Про телебачення і радіомовлення" (в редакції від 12.01.2006 № 3317-IV).

12. Закон України вiд 18.11.2003 № 1280-IV "Про телекомунікації".

13. Закон України від 28.12.1994 № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств".

14. Закон України від 16.08.1999 № 996-XIV "Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні".

15. Закон України від 22.05.2003 № 889-ІV "Про податок з доходів фізичних осіб".

16. Постанова Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм їх примірників та зафіксованих у них виконань".

17. Постанова Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 72 "Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об’єктів авторського права і суміжних прав".

18. Наказ Міністерства освіти і науки України від 21.05.2003 № 311 "Про затвердження Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю", зареєстрований в Міністерстві юстиції України 04.06.2003 за № 436/7757.

19. Наказ Міністерства освіти і науки України від 22.12.2008 № 1175 "Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, і Змін до Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю", зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.01.2009 за № 66/16082.

20. Наказ Міністерства фінансів України від 29.11.1999 № 290 "Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 14.12.1999 за № 860/4153.

21. Інструкція Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій України, затверджена рішенням Національної ради № 883 від 21.07.2004.