Це питання є дуже важливим як для суб’єктів ринку програмного забезпечення, так і для фіскальних органів, які з метою визначення податкової бази і об’єкта оподаткування мають розуміти, що відбувається: продаж фізичного об’єкта —примірника програми чи передання авторських прав на комп’ютерну програму.

Якщо правомірно реалізується примірник комп’ютерної програми, це в жодному разі не передбачає передання авторських прав, як це і визначено положеннями чинного законодавства про те, що авторське право і право власності на матеріальний об’єкт, в якому втілено твір, не залежать одне від одного та відчуження матеріального об’єкта, в якому втілено твір, не означає відчуження авторського права і навпаки. В такому випадку є цілком правомірним нарахування в повному обсязі податків, як у разі здійснення певної товарної операції.

Однак на ринку програмних продуктів існує практика, коли правовласник пропонує приєднання до ліцензійного договору, чим власне підтверджує надання користувачу права на використання комп’ютерної програми певним чином та за певних умов, тобто має місце «надання права на користування будь-яким авторським правом на ... комп’ютерні програми». Це ж саме стосується і створення програм на замовлення. Є досить поширеною ситуація, коли замовник, сплативши за створення об’єкта на замовлення, фактично отримує в користування примірник програми, який він може використовувати лише шляхом отримання корисних властивостей такого об’єкта, без будь-яких власне авторських прав, а усі авторські права залишаються у розробника.

У такому разі треба зазначити, що при комерційному введенні в обіг правомірно відтвореного примірника комп’ютерної програми фізична або юридична особа, яка правомірно володіє таким примірником, має право без письмового дозволу автора (чи іншої особи, яка володіє майновими авторськими правами) на користування такою комп’ютерною програмою за її прямим призначенням. При цьому застосування примірника комп’ютерної програми за її прямим призначенням, з метою отримання її корисних властивостей, не являється використанням твору, а є користуванням (експлуатацією) примірником комп’ютерної програми.

Враховуючи зазначене, з метою визначення прав особи, яка на законних підставах володіє примірником комп’ютерної програми і має право використовувати його за прямим призначенням для отримання корисних властивостей цього примірника програми, найближчим часом до чинного законодавства буде введена така норма: «при комерційному введенні в оборот правомірно відтвореного примірника комп’ютерної програми особа, яка правомірно володіє таким примірником, має право без письмового дозволу автора (чи іншої особи, яка є суб’єктом авторського права) на користування цим твором за його прямим призначенням».

Із зазначеного аспекту користування примірником об’єкта авторського права випливає ще одне важливе питання – «вичерпання прав», тобто припинення будь-яких авторських прав на примірник твору після його першого продажу. Цей аспект є дуже важливим, особливо для масових «коробкових» версій комп’ютерних програм, які після введення їх в обіг у вигляді примірника на електронному носієві можуть продовжувати свій шлях від одного власника до іншого. Так, Директива Ради Європейського співтовариства про правову охорону комп’ютерних програм від 14.05.91 р. № 91/250/ЄЕС передбачає, що «перший продаж примірника програми в Співтоваристві носієм права або з його згоди вичерпує право на розповсюдження цього примірника в Співтоваристві, за виключенням права контролю за подальшим використанням програми чи її примірника».

Вичерпання авторських прав означає, що автор, при першому введенні в обіг примірника комп’ютерної програми, в ціні реалізації такого примірника, вже отримав авторську винагороду за використання, шляхом отримання корисних властивостей комп’ютерної програми. Для автора не має значення, яка особа персонально отримує корисні властивості цієї програми, якщо при цьому не порушуються його права. Перший продаж чи інше передання права власності на примірник комп’ютерної програми автором або особою, яка має майнові авторські права або з їх згоди, вичерпує право на розповсюдження цього примірника в Україні, за виключенням права контролю за подальшим використанням програми чи її примірника та права дозволяти найм, прокат, оренду примірника програми. І, відповідно, при подальшій реалізації примірника програми мова йде лише про відчуження об’єкта (носія), який містить в собі комп’ютерну програму.