Я начну с как может показаться явного противоречия. В России нет нормативной основы правового регулирования отношений в сети Интернет. Одновременно в России регулируются отношения в сети Интернет. Также хочу сразу пообещать вам, что мой доклад будет очень сумбурным. Не менее сумбурным, чем нормативная база, с помощью которой осуществляются попытки регулировать отношения в сети Интернет.

Ответ на вопрос, является ли Интернет полем бесправия, точно не будет однозначным. Основной причиной тому — абсолютная неопределенность, является ли Интернет полем, горной местностью или водной пучиной.

Что я имею в виду.

Наш законодатель пошел по заведомо неверному пути. Не создав фундамента такого правого регулирования, отношения в сети Интернет были отданы на откуп специализированным законам и подзаконным актам, посвященным узким проблемам, а также обычаям.

Поскольку в России право не является прецедентным, такое положение никоим образом не представляется возможным назвать удовлетворительным. Перед тем, как я остановлюсь на имеющихся нормативных актах, я хочу сфокусировать ваше внимание на том, каких нормативных документов нам критически не хватает.

Необходимо в законодательном порядке определить такие базовые понятия, как собственно сеть Интернет, доменное имя, директория, файл, провайдер, хостинг-провайдер, владелец доменного имени, сайт, статическое и динамическое представление информации, цифровая и аналоговая форма представления информации, гиперссылка, фрейм, трафик, клик, peer-to-peer, скачивание, онлайн-броадкастинг, форум, ньюс-группа и пр.

Без этого все попытки точеными ударами — путем принятия законов в отдельных областях — сформировать эффективную систему регулирования отношений в сети Интернет обречены на провал. Без этого каждый раз в суде даже в самой очевидной для нас ситуации надо будет объяснять судье, о чем мы говорим.

На самом деле таким недостатком страдает практически все наше законодательство. В качестве примера, не связанного с Интернетом, могу назвать аудиовизуальные произведения. Объяснить судье, что такое подготовительный и монтажно-тонировочный период, какие объекты прав создаются на каждом из этапов кинопроизводства, ох как непросто.

Дело в том, что в советское время все было прописано в ведомственных актах и типовых договорах, предназначенных для государственных учреждений (например, тех же киностудий). Несмотря на то, что вопрос о применимости таких ведомственных актов в современных условиях до сих пор не закрыт, в любом случае такие акты могут служить доказательством существования определенных обычаев. Хотя, если честно, подспорье от таких актов весьма слабое.

В результате судьям предоставлена излишняя свобода основывать свои решения на высказываниях юристов о существующих ли на самом деле, либо на придуманных этими юристами отношениях и обычаях.

Применительно к отношениям в сети Интернет нет даже таких ведомственных актов. Интернет растет и развивается. Но до сих пор не существует прямых указаний закона о том, что это такое, какие субъекты и объекты участвуют в онлайн-отношениях.

Зачастую мы говорим «Вот он незаконно выложил на свой сайт контрафактную копию такого-то произведения». Вроде бы все понятно. Но не с правовой точки зрения.

Да, было уже тысяча конференций и семинаров о взаимоотношениях права и Интернета, все мы уже прекрасно понимаем, что речь идет о воспроизведении произведения на сервере с последующим доведением произведения до всеобщего сведения.

Но разве это где-то отражено, где-то это записано? Разве что-то дает судье правовую опору для вынесения решения, основанного на такой справедливой оценке тому, что происходит в сети? Судья поставлен в заведомо глупое положение. Либо внять доводам сведущих в Интернете (возможно, судья и сам неплохо себе представляет, что это такое) и принять решение, которое не будет основано на правовых нормах, либо написать решение, которое будет основано только на писанном праве, но которое будет заведомо неверным.

Вернемся к тому же «выкладыванию на сайт».

Вопрос первый. Нигде не определено, что такое «сайт». Это IP адрес, доменное имя, набор неких файлов или некая совокупность названных элементов? Как, кстати, нигде не определено, что такое IP адрес, доменное имя или файл.

Вопрос второй. Допустим, доказали, что «выкладывание» — это частный случай воспроизведения в память ЭВМ, как это указано в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах». Но тут сразу же возникает замечательная цепочка. Вася Пупкин — Интернет-провайдер Васи Пупкина — хостинг-провайдер Васи Пупкина — посетитель сайта Васи Пупкина. Где определения? Правильно — нету! Равно как нет и правил и лимита ответственности каждого из указанных действующих лиц. Именно поэтому столь эффективна «игра в дурочку» иных нарушителей, которые пытаются объяснить судье, что они знать не знают, куда это шлются какие-то файлы.

И третий вопрос. Произведение в цифровой форме. Здесь тоже не все просто. Допустим, доказали, что файл в формате jpeg — это та самая картина. А сможем ли доказать, что тот же jpeg, но сжатый в zip-файл это то же самое? А если zip разделен на несколько сегментов?

Еще раз повторю. Мне все понятно. Вам все понятно. Но это нигде не записано. Если бы в России было прецедентное право, все было бы гораздо проще.

Добавим сюда еще ньюс-группы и форумы — и получим совсем уж сумасшедший дом.

Отсутствие нормативной базы приводит к тому, что даже точечные удары наносятся неверно.

Самый свежий пример — внесение изменений и дополнений в Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». В нем появилось замечательное положение статьи 4: «Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации».

Здесь есть несколько аспектов. Во-первых, как я уже говорил, имеем терминологический дефицит. Что, интересно, законодатель имел в виду под доменным именем? На примере моего сайта — имеется ли в виду www.copyrighter.ru, copyrighter.ru, copyrighter, www.copyrighter, www или что-то еще?

Что такое адресация? третий уровень доменного имени сюда входит? название директории сюда входит? название файла сюда входит? Могу ли я у себя на сайте разместить страницу, например, www.copyrighter.ru/bakerandmckenzie.htm? Или я этим нарушу товарный знак известной фирмы?

Использование в сети Интернет тоже весьма размытое понятие. Является ли упоминание товарного знака внутри текста на HTML странице использованием в сети Интернет.

Все эти терминологические споры можно вести до посинения. Можно писать книги и статьи, но с такой нормативной базой точно невозможно нормально строить бизнес. Представьте себе, во что бы превратилась концепция того же авторского права, если бы на каждом суде надо было в течение нескольких заседаний разъяснять судье: «Вот это книга. Она состоит из страниц. Эти страницы объединены под обложкой. На обложке есть надпись. Это название». Звучит нелепо. Но практически такие же слова я слышал несколько лет назад на реальном суде в отношении музыкальных компакт-дисков. Стороне пришлось потратить 40 минут на то, чтобы объяснить, что такое название музыкального альбома и что это название обычно пишется на лицевой и торцевой сторонах компакт-диска.

Возвращаясь же к новому закону о товарных знаках, могу лишь выразить глубокое сожаление тому обстоятельству, что нашими законодателями не были приняты во внимание многомесячные консультации и обсуждения, которые проводились в рамках Всемирной организации интеллектуальной собственности, на которых была выработана четкая позиция, что правовое соотношение товарных знаков и доменных имен не может регулироваться с помощью системы норм о товарных знаках. Доменные имена — это нечто иное. К ним неприменимы требования о тождестве классов товаров и услуг.

Новая редакция принималась с целью предоставить владельцам товарных знаков надежную защиту против киберсквоттеров. На деле такой защиты закон не предоставляет. Ссылка ответчика на то, что товарный знак либо вовсе им не используется, либо на то, что он не используется в отношении однородных товаров, сводит на нет средства правовой защиты истца.

ВОИС рекомендовала рассматривать споры, связанные с конфликтом доменных имен и товарных знаков с помощью норм о недобросовестной конкуренции, которые, как известно, в российском законодательстве являются весьма слабым местом. Система норм о недобросовестной конкуренции исходит не из того, в каком классе товаров и услуг зарегистрирован товарный знак, и какой деятельностью занимается лицо, зарегистрировавшее доменное имя. Должны быть оценены все обстоятельства с целью выяснить, было ли доменное имя зарегистрировано с целью паразитирования на популярности товарного знака или нет. Мне такой подход кажется абсолютно верным.

Здесь также возникает интересный вопрос, какова природа права на доменное имя. Тут даже не вопрос в том, является ли доменное имя средством индивидуализации. Вопрос в том, каким правовым статусом обладает внесение регистратором в базу данных информации о том, что некая совокупность букв должна запросить информацию с сервера, имеющего определенный цифровой адрес в сети. Сильно ли правовая природа доменных имен отличается от номеров телефонов? К чему она ближе — к регистрации товарных знаков или к регистрации ников в чатах? Платим ли мы за регистрацию некого объективного права или мы платим за банальную услугу по дополнению базы данных? То есть получаем ли мы некое право, которое имеет гарантированную защиту государства в лице законодательной базы или мы просто заключаем срочный договор на год не понятно с кем и непонятно о чем?

Каюсь, я забросал Вас вопросами, не слишком пытаясь давать на них ответы. На самом деле нагромождение этих и других зачастую остающихся без ответа вопросов и позволяет сделать вывод относительно темы моего выступления. Интернет, безусловно, не является полем бесправия. Но и попытки регулирования сети правовыми средствами на сегодняшний день не являются достаточно эффективными.

В заключение хочу ответить тем, кто утверждает, что нельзя регулировать сеть, поскольку Интернет был рожден как место для абсолютно свободного общения, которое не должно ограничиваться какими-то нормами. Интернет в корне поменялся уже давно — после того, как в него пришли большие деньги корпораций, которые поняли, что за сетью будущее. Красочный и удобный Интернет, каким мы его знаем сегодня, был бы невозможен без очень существенных вложений. А эти вложения в свою очередь были бы невозможны, не будь у корпораций уверенности в том, что игра, в которую они пришли играть на это поле, имеет хоть какие-то правила.

Но как же хочется, чтобы регулирование это было эффективным и однозначным.