1. Общие положения

Эти Рекомендации предлагаются авторам (в том числе соавторам), распространителям, пользователям компьютерных программ свободного пользования и разработаны с учетом норм Договора ВОИС об авторском праве от 20.12.1996, Гражданского кодекса Украины (далее - Кодекс), Законов Украины "Об авторском праве и смежных правах", "О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных ", распоряжения Кабинета Министров Украины от 15.05.2002 № 247-р "Об утверждении Концепции легализации программного обеспечения и борьбы с нелегальным его использованием", распоряжения Кабинета Министров Украины от 23.12.2009 № 1588-р "Об одобрении Концепции Государственной целевой научно-технической программы использования в органах государственной власти программного обеспечения с открытым кодом", постановлений Кабинета Министров Украины от 27.12.2001 № 1756 "О государственной регистрации авторского права и договоров, касающихся права автора на произведение", "Об утверждении Порядка использования компьютерных программ в органах исполнительной власти"от 10.09.2003 № 1433, "Об утверждении Порядка легализации компьютерных программ в органах исполнительной власти" от 04.03.2004 № 253, приказов Министерства образования и науки Украины от 08.01.2003 № 8 "О создании Реестра производителей и распространителей программного обеспечения" и от 02.12.2004 № 903 "Об утверждении Правил использования компьютерных программ в учебных заведениях".

2. Определение терминов и режима правовой охраны компьютерных программ

В этих Рекомендациях термины употребляются в таком значении:

свободная общественная лицензия - общедоступный договор присоединения, что надает лицу, которое присоединилось к такому договору, бесплатное разрешение на такое: использование компьютерной программы с любой целью, доступ к исходному коду; любые исследования механизмов функционирования программы; использование механизмов (принципов) функционирования любых произвольных частей кода программы для создания других программ и (или) адаптации к потребностям пользователя; воспроизведения компьютерной программы и распространение ее экземпляров любым способом и в любой форме; внесении изменений и свободное распространение как оригинальной компьютерной программы, так и измененной, на тех же условиях, под которые подпадает оригинальная компьютерной программа, если иное не предусмотрено лицензией;

договор присоединения - договор, условия которого установлены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, который может быть заключен лишь путем присоединения второй стороны к предложенному договору в целом без права предложить свои условия договора;

компьютерная программа свободного пользования (свободное (открытое) программное обеспечение) - компьютерная программа, которая распространяется на условиях договора присоединения (свободной публичной лицензии), что надает лицу, которое присоединилось к такому договору, бесплатное разрешение на такое: использование компьютерной программы с любой целью, доступ к исходному коду; любые исследования механизмов функционирования программы; использования механизмов (принципов) функционирования любых произвольных частей кода программы для создания других программ и (или) ее адаптации к потребностям пользователя; воспроизведение компьютерной программы и распространение ее экземпляров любым способом и в любой форме; внесении изменений и свободное распространение как оригинальной компьютерной программы, так и измененной, на тех же условиях, под которые подпадает оригинальная компьютерной программа, если иное не предусмотрено лицензией;

контрольная марка - специальный знак, удостоверяющий соблюдение авторских и (или) смежных прав и дает право на распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных. Контрольная марка является самоклеющиеся знаки одноразового использования, внешняя сторона которого имеет специальную голографическую защиту;

экземпляр компьютерной программы свободного пользования - это копия компьютерной программы свободного пользования, выполненная в любой материальной форме.

Другие термины используются в значении, определенном в Кодексе, Законах Украины "Об авторском праве и смежных правах", "О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных", других актах законодательства Украины и международных договорах, в которым присоединилась Украина.

Согласно статье 4 Договора ВОИС об авторском праве, стороной которого является Украина, компьютерные программы охраняются как литературные произведения в понятии Статьи 2 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. Такая охрана применяется к компьютерным программам независимо от способа или формы их выражения.

3. Использование свободных публичных лицензий как договора присоединения с точки зрения отечественного законодательства в сфере авторского права

Компьютерные программы свободного пользования сопровождаются свободными публичными лицензиями, которые являются договорами присоединения.

Статья 634 Кодекса предусматривает возможность использования договора присоединения в гражданских правоотношениях.

Свободные публичные лицензии предусматривают присоединение к ним путем совершения определенных действий (в частности воспроизведение, изменение, распространение компьютерной программы), выражающие волю лица установить правоотношение, т.е. присоединиться к условиям свободной публичной лицензии.

Часть 1 статьи 32 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон) устанавливает, что автору и другому лицу, которое имеет авторское право, принадлежит исключительное право предоставлять другим лицам разрешение на использование произведения любым одним или всеми известными способами на основании авторского договора.

Использование произведения любым лицом допускается исключительно на основе авторского договора, за исключением случаев, предусмотренных статьями 21 - 25 Закона.

Согласно части первой Статья 639 Кодекса договор может быть заключен в любой форме, если требования относительно формы договора не установленные законом.

Статья 33 Закона устанавливает требования к договорам на право использования произведений. В частности, эта статья содержит требование о том, что договоры о передаче прав на использование произведений заключаются в письменной форме.

Часть 2 статья 1107 Кодекса предусматривает, что договор о распоряжении имущественными правами интеллектуальной собственности заключается в письменной форме.

Согласно статье 207 Кодекса сделка считается совершенной в письменной форме, если ее содержание зафиксировано в одном или нескольких документах, в письмах, телеграммах, которыми обменялись стороны.

Сделка считается совершенной в письменной форме, если воля сторон выражена с помощью телетайпной, электронной или иного технического средства связи.

Договор о передаче прав на использование произведений считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям (сроке действия договора, способа использования произведения, территории, на которую распространяется передаваемое право, размера и порядка выплаты авторского вознаграждения, а также других условий, по которым по требованию одной из сторон должно быть дано согласие).

Относительно условий договора, как срок, территория и вознаграждение в контексте свободных общих лицензий, следует учитывать положения Статья 1109 Кодекса (в случае отсутствия в лицензионном договоре условия о территории, на которую распространяются предоставлены права на использование объекта права интеллектуальной собственности, действие лицензии распространяется на территорию Украины), Статья 1110 Кодекса (в случае отсутствия в лицензионном договоре условия о сроке договора он считается заключенным на срок, оставшийся до истечения срока действия исключительного имущественного права на определенный в договоре объект права интеллектуальной собственности, но не более чем на пять лет, если за шесть месяцев до истечения указанного пятилетнего срока ни одна из сторон не уведомит письменно другую сторону о прекращении договора, договор считается продленным на неопределенный срок), а также части 4 статьи 12 Кодекса (лицо может по возмездному или безвозмездному договору передать свое имущественное право другому лицу, кроме случаев, установленных законом).

4. Специальные нормы отечественного законодательства,
регулирующих использование компьютерных программ свободного пользования

Закон, регулируя правоотношения по использованию компьютерных программ, не содержит специальных определений и норм относительно компьютерных программ свободного пользования, свободного (открытого) программного обеспечения и т.д. Но на уровне подзаконных нормативно-правовых актов существуют отдельные определения и нормы относительно этих видов компьютерных программ.

Концепция Государственной целевой научно-технической программы использования в органах государственной власти программного обеспечения с открытым кодом, одобренная распоряжением Кабинета Министров Украины от 23.09.2009 № 1588-р, разграничивает программное обеспечение на проприетарное (которое в соответствии с лицензиями содержит ограничения по его копирования и модификации) и программное обеспечение с открытым кодом, которое распространяется на условиях лицензирования, не ограничивает право использования такого программного обеспечения, в частности его копирование и модификацию.

Согласно пункту 6 Порядка использования компьютерных программ в органах исполнительной власти, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 10.09.2003 № 1433, приобретение органами исполнительной власти компьютерных программ осуществляется с учетом потребности. При этом приобретаются исключительно лицензионные экземпляры таких программ или экземпляры программ свободного использования, которые должны быть обеспечены документацией, которая подтверждает правомерность их использования согласно лицензии или принадлежность к компьютерным программам свободного использования.

Пункт 1.1. Правила использования компьютерных программ в учебных заведениях, утвержденным приказом Министерства образования и науки Украины от 02.12.2004 № 903, содержат определение понятия «компьютерная программа свободного пользования», которое было взято за основу этих Рекомендаций.

Пункт 3.1. указанных выше Правил определяет условия приобретения компьютерной программы свободного пользования, использованы для целей Раздела 7 настоящих Рекомендаций.

5. Рекомендации относительно подтверждения правомерности использования компьютерных программ свободного пользования

В случае приобретения компьютерных программ свободного пользования за счет государственных средств, за счет средств юридических/физических лиц или в случае получения таких компьютерных программ на безвозмездной основе пользователи должны:

получать компьютерные программы, которые должны быть обеспечены договором, подтверждающим их принадлежность к компьютерным программам свободного пользования;

получать от поставщика документальное подтверждение правомерности использования компьютерных программ, в частности договор о их принадлежности к компьютерным программам свободного пользования.

Этот договор является экземпляром (электронным, в том числе в составе компьютерной программы и/или бумажным) свободной публичной лицензии или содержащей ссылку на ее официальный текст, который находится в общем доступе в сети Интернет.

Условия присоединения к свободной публичной лицензии определяются в соответствующей лицензии.

Текст свободной публичной лицензии может быть изложен на языке оригинала или в виде, локализованном поставщиком, если такая возможность предусматривается лицензией. Электронный экземпляр свободной публичной лицензии, не входит в состав компьютерной программы, предоставляется как электронный документ.

Подтверждением правомерности использования компьютерной программы свободного пользования является факт присоединения к ней путем совершения определенных действий (в частности воспроизводства, в том числе запись в память компьютера, модификация, распространение компьютерной программы), а также наличие указанных выше документов.

Любой поставщик компьютерных программ свободного пользования имеет право получать плату за продажу пользователю экземпляров компьютерных программ свободного пользования, а также предоставление сопутствующих услуг: установку, локализацию, техническую поддержку и т.д., - если это предусмотрено условиями свободной публичной лицензии.

Документы об оплате экземпляра компьютерной программы, а также предоставление услуг по установке и поддержке компьютерной программы свободного пользования, могут использоваться в случае возникновении споров относительно качества материального носителя, на котором записан экземпляр соответствующей компьютерной программы, и качества этих услуг.

Правомерным использованием компьютерной программы свободного пользования считается также получение пользователем по договору с поставщиком услуг по загрузке экземпляра такой компьютерной программы по компьютерной сети (в частности сети Интернет) и установки на компьютер заказчика.

6. Вопрос получения контрольных марок для маркировки экземпляров компьютерных программ свободного пользования в контексте требований отечественного законодательства в сфере авторского права

В контексте действующего законодательства возникает проблема распространения компьютерных программ свободного пользования на дисках для лазерных систем считывания и других аналогичных носителях.

Согласно статье 3 Закона Украины "О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных" (далее - Закон о распространении) распространение на территории Украины экземпляров, в частности, компьютерных программ, а также их прокат разрешаются лишь при условии их маркировки контрольными марками.

Контрольные марки выдаются импортерам, экспортерам и воспроизводителям (далее - Заявители) экземпляров компьютерных программ на основании документов, предусмотренных частью первой статьи 5 Закона о распространении. В частности, согласно пункту "е" части первой указанной статьи заявители предоставляют копию договора о передаче (отчуждении) имущественных прав авторов или договоры о передаче прав на использование компьютерных программ путем их воспроизведения и распространения экземпляров, начиная с договора, по которому имущественные права авторов или права на использование передаются на территорию Украины, или начиная с договора, по которому имущественные права авторов или права на использование передаются от первичных субъектов авторского права (в случае возникновения этих прав на территории Украины).

Заявитель подает копии указанных договоров, а также оригинал договора, по которому непосредственно заявителю передаются имущественные права авторов и (или) субъектов смежных прав или права на использование аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных.

После внесения изменений в законодательство и предвидение возможности заключения электронной формы договора присоединения на использование компьютерной программы заявитель, который получает контрольные марки для распространения компьютерных программ свободного пользования, как указанные договоры сможет использовать свободную Public License, в случае присоединения к которой заявителю передается право на воспроизведение, модификацию и распространение соответствующих компьютерных программ. Свободная общественная лицензия адресованная неопределенному кругу лиц на неопределенной территории и исключает любое непосредственное адресацию, понятие "оригинала" и "копии" договора и т.д. Такие лицензии, как правило, существуют только в цифровом виде (как отдельный текстовый файл) и является неотъемлемой частью компьютерных программ, которые публикуются авторами согласно условиям соответствующих лицензий.

Ответственность за соблюдение условий свободной публичной лицензии при распространении компьютерных программ несет заявитель.

Если свободные публичные лицензии имеют различные версии, заявитель обязуется распространять компьютерную программу с соблюдением условий той версии лицензии, которой сопровождается компьютерная программа свободного пользования.

К заявлению на получение контрольных марок прилагается исчерпывающий перечень компьютерных программ, которые заявитель распространять на условиях свободных лицензий. В перечне должны указываться название, версия каждой компьютерной программы и название и версия свободной лицензии, на условиях которого эта программа распространяется. Этот перечень подписывается заявителем и скрепляется печатью, если заявителем является юридическое лицо.

Если заявитель, получив контрольные марки для распространения компьютерных программ на условиях свободных общих лицензий, записывает на соответствующие материальные носители и распространяет компьютерные программы, субъекты авторского права на которые не присоединились к условиям свободных общих лицензий, он несет предусмотренную законодательством гражданскую, административную и уголовную ответственность за нарушение авторского права.

7. Учет экономических аспектов свободного программного обеспечения при создании,
использования и легализации компьютерных программ

Согласно Концепции легализации программного обеспечения и борьбы с нелегальным его использованием, утвержденной распоряжением Кабинета Министров Украины от 15 мая 2002 № 247-р, одним из основных организационных мероприятий по легализации программного обеспечения является использование бесплатных аналогов коммерческого программного обеспечения.

В Концепции Государственной целевой научно-технической программы использования в органах государственной власти программного обеспечения с открытым кодом, одобренной распоряжением Кабинета Министров Украины от 23.12.2009 № 1588-р, отмечается, что международный опыт свидетельствует, что, несмотря на необходимость значительных затрат на начальном этапе внедрение использования программного обеспечения с открытым кодом вместо проприетарного, экономия в дальнейшем в масштабах государства может составить около 80 - 87 процентов, включая расходы на администрирование, адаптацию и переобучение персонала.

Согласно Постановлению Кабинета Министров Украины "Об утверждении Порядка легализации компьютерных программ в органах исполнительной власти" от 04.03.2004 № 253 легализация компьютерных программ в органах исполнительной власти - приведение использования компьютерных программ в соответствие с требованиями законодательства об авторском праве путем замены нелицензионных экземпляров компьютерных программ на лицензионные.

Однако легализация в широком понимании, помимо замены нелицензионных экземпляров компьютерных программ на лицензионные, может предусматривать обеспечение правомерного использования компьютерных программ вообще (финансирование закупки лицензионных копий компьютерных программ, мероприятия по переходу на бесплатные аналоги коммерческого программного обеспечения).

Пункт 9 упомянутого постановления предусматривает, что на основании заключенных договоров о легализации органы исполнительной власти в установленном порядке предусматривают в бюджетных запросах необходимые для выполнения указанных договоров объемы финансирования.

Что касается компьютерных программ свободного пользования, несмотря на то, что соответствующая лицензия на их использование является бесплатной и экземпляры таких программ обычно доступны для свободной загрузки через Интернет, эффективность использования свободного программного обеспечения предполагает выделение определенных средств, в частности на обучение персонала, получения технической поддержки, услуг по совершенствованию и обеспечению взаимодействия программ с оборудованием.

Коммерческая деятельность программистов в сфере свободного программного обеспечения обычно построена на получении прибыли за предоставление сопутствующих услуг, связанных с использованием соответствующих компьютерных программ.

Разработчики свободного ПО заключают возмездное договоры с пользователями, которые обычно предусматривают следующие услуги:
адаптация свободного программного к специфическим требованиям пользователя - в соответствии с особенностями его деятельности (обеспечение программ дополнительными функциями) или оборудования;
выпуск обновлений к свободному программному обеспечению (исправление ошибок, расширение функциональности);
обучение пользователей и администраторов свободного программного обеспечения (курсы, тренинги и т.д.);
предоставление консультаций по использованию свободного программного обеспечения и т.д.

Одной из моделей развития свободного программного обеспечения является разработка новых компьютерных программ на базе уже существующих, разрешается условиями свободных общих лицензий. При этом разработчик может получать средства за саму услугу, поскольку соответствующее право на модификацию передается по лицензии бесплатно.

При этом разработчики используют регистры и хранилища (депозитарии) свободного программного обеспечения, некоторые из которых являются общедоступными в сети Интернет.

Следует подчеркнуть, что экономическая эффективность использования свободного программного обеспечения может снижаться, если пользователь не предусматривать финансирование указанных выше мероприятий.

Несмотря на это, использование свободного программного обеспечения и его легализация, в частности путем перехода с коммерческого на свободное программное обеспечение, могут требовать вложения дополнительных средств.

Кроме того, следует учитывать, что экономическая эффективность свободного программного обеспечения на практике подтверждается относительно использования компьютерных программ для обеспечения работы серверов, эффективны также свободные операционные системы, офисные приложения (работа с текстом, таблицами, базами данных, электронной почтой, Интернет и т.п.).

Что же касается таких сфер деятельности, как издательство, графика, анимация, видеомонтаж, архитектура, то для них профильные проприетарные компьютерные программы могут быть более функциональными и эффективными. Хотя со временем появляются и развиваются аналоги в сфере свободного программного обеспечения.

Во избежание нарушений авторского права или избыточного финансирования закупки лицензионных экземпляров коммерческого программного обеспечения при отсутствии профессиональной ориентации на указанные выше виды деятельности рекомендуется использовать бесплатное программное обеспечение. При этом могут существовать и коммерческие аналоги, которые бесплатно или условно-бесплатными (freeware, shareware), но имеют ограниченную функциональность.

Итак, экономическая эффективность свободного программного обеспечения может зависеть от оптимального подбора компьютерных программ в соответствии с потребностями пользователя и уровня затрат на дополнительные услуги, связанные с функционированием этого программного обеспечения и обучением пользователей.

Это обстоятельство должно учитываться и в процессе решения вопроса о легализации программного обеспечения для того, чтобы легализация могла быть эффективной.

Кроме того, общие навыки работы со свободным программным обеспечением могут предоставляться в системе школьного, профессионального и высшего образования.

Налаживание эффективной системы использования готовых решений в свободном программном обеспечении, которое используется в государственном секторе, может потребоваться совершенствования порядка подачи органами исполнительной власти информации о результатах плановой инвентаризации компьютерных программ. Дальнейшее использование этой информации может потребоваться создание отдельного реестра, в котором будет указываться информация о компьютерной программе, реквизиты свободной публичной лицензии, а также создание депозитария исходных кодов свободного программного обеспечения.

8. Перспективы внесения изменений в законодательство Украины в сфере авторского права для учета специфики компьютерных программ свободного пользования

Концепция Государственной целевой научно-технической программы использования в органах государственной власти программного обеспечения с открытым кодом предусматривает, что выполнение Программы базироваться на основательном исследовании современного состояния развития и использования в Украине программного обеспечения с открытым кодом, объективном анализе отечественного рынка предоставления услуг по использованию программного обеспечение с открытым кодом в государственном, общественном, частном секторах и в отдельных отраслях по сравнению с проприетарным программным обеспечением.

Решение проблемы будет осуществляться, в частности, путем усовершенствования нормативно-правовой базы по вопросам интеллектуальной собственности относительно использования программного обеспечения с открытым кодом.

Министерство образования и науки Украины пока обеспечивает проработке проекта Закона Украины от 15.06.2010 № 6523 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты относительно урегулирования вопросов авторского права и смежных прав", который в частности предусматривает дополнение части первой статьи 33 Закона абзацем вторым следующего содержания:

"Договор на использование компьютерной программы может быть заключен как путем подписания его обеими сторонами, так и путем присоединения второй стороны к предложенному договору в целом. Условия таких договоров могут быть изложены в письменной, в том числе электронной форме, в экземплярах компьютерных программ или добавляться к ним как отдельный документ. Присоединение может осуществляться путем выполнения лицом, которое присоединяется к договору, определенных действий, выражающих его волю к такому присоединению".