Пункт 3 статьи 6 раздела 2 Закона Украины "О защите прав на знаки для товаров и услуг" предписывает при проведении квалификационной экспертизы противопоставлять поданной на регистрацию торговой марке неподанную, но которую уже используют в виде фирменного наименования.

Отправной точкой для анализа является то, что есть государства, использующие ОБЩЕЕ ПРАВО (иногда его называют ПРЕЦЕДЕНТНЫМ ПРАВОМ) и государства, использующие ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО.

В государствах, использующих принципы общего права, а это Великобритания и другие государства, где она смогла привить свои
правовые принципы, для защиты прав на торговую марку достаточно зарегистрировать каким-либо способом ФАКТ
ИСПОЛЬЗОВАНИЯ этой марки, причем регистрация фирменного наименования может считаться таким фактом. Такого рода
отношение к торговым маркам порождает ряд коллизий и эти государства пытаются выйти из создавшегося положения. По крайней
мере, зарегистрированная в агентстве торговая марка получает большую защиту, чем незарегистрированная.

В государствах, использующих принципы гражданского права, а это большинство государств, в том числе и Украина, защиту прав на
торговую марку обеспечивает только их РЕГИСТРАЦИЯ в уполномоченном органе (Укрпатент, например). То есть,
незарегистрированная торговая марка априори не имеет и не может иметь никакого правового преемущества перед
зарегистрированной.

По настоянию государств, использующих общее право, принцип признания торговой марки по факту использования внедрен в
Парижскую Конвенцию. Имеется ввиду статья 8: "Фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной
подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака".

Для государств, использующих принципы гражданского права, это положение противоестественно. Это положение Парижской
Конвенции порождает массу коллизий. Несложно представить этикетку на продукте, на которой один производитель наносит
зарегистрированную торговую марку, а другой — свое фирменное наименование, не имеющее регистрации в качестве торговой марки.
Ясно, что это приведет к тому, что потребитель может перепутать производителей. Ничего, может быть, страшного, когда речь идет об
авторучках, но когда доходит до массового отравления пищевыми продуктами, то эта путаница может иметь тяжелые последствия.

Пункт 3 статьи 6 раздела 2 Закона Украины "О защите прав на знаки для товаров и услуг" пытается решить эту проблему, но решает
противоестественным способом, смешивая разновидности права. Торговой марке, поданной на регистрацию и уже получившей в силу
статьи 16 Закона правовую защиту, противопоставляется ничем не защищенное, то есть, с точки зрения производителя, и не
нуждающееся в защите обозначение, да еще и с правовым приоритетом.

Кроме того, применение этого пункта самой проблемы совершенно не решает. Уж если кто-то захочет производить телевизоры
"SONY", то он сможет это сделать. И поможет ему в этом как раз статья 8 Парижской Конвенции. Нет проблем с регистрацией фирмы
"SONY" и открытием ее филиала (проверено). В тексте круглой печати будет написано, что производителем является филиал фирмы
"SONY", а на лицевой панели телевизора в этом случае наносится какое-либо буквенно-цифровое обозначение, например "ST-8301".

Реально решить проблему с недопущением возможности перепутать производителя можно только введением запрета нанесения
фирменного наименования на этикетку или изделие, если это наименование не зарегистрировано в качестве торговой марки или
элемента торговой марки. Можно разрешить наносить фирменное наименование производителя в этом случае на отдельной этикетке
или на основной, но только мелким шрифтом, только в составе служебной надписи. А вот нанесение на изделие торговой марки должно
быть обязательным.

Проблема заключается в том, что производителей с одинаковым или близким до степени смешения потребителем фирменным
наименованием может быть великое множество, а владельцем оригинальной торговой марки — только один. По зарегистрированной
торговой марке определить производителя очень просто. Попробуйте найти на батончиках "SNICKERS" или упаковке "WISKAS"
наименование фирмы-производителя. Этого нет, но легко выяснить, что и одна и другая торговая марки принадлежат фирме "MARS
INC." of USA. Фирма не афиширует, что пищу для людей и животных делает один и тот же производитель.

Все, что имеет какую-либо ценность, неважно, материальный это объект или нематериальный, защищается в правовом отношении.
Границы защиты определяет владелец ценности. Если кто-либо не защитил свои права на торговую марку на Украине, значит, он не
нуждается в этом. Навязывать ему такую защиту, по крайней мере, неэтично. Ну а уж навязывать эту защиту в ущерб законному
украинскому заявителю — государственный мазохизм и абсурд полный. И еще ладно, если бы этот абсурд был безобидным, но он
затрагивает интересы многих людей, причиняет им ущерб, наносит обиду. (Наносить, творить обиду — причинять кому неправо
неприятность. В.И. Даль).

Применение этого пункта экспертизой.

На Украине не существует реестра фирменных наименований, поэтому эксперты, как правило, не противопоставляют заявленным
обозначениям наименования украинских фирм. Наименования иностранных фирм противопоставляются. Существует, конечно,
проблема с их выискиванием. Эксперты, фактически, выискивают по самым разным каналам, какую бы фирму облагодетельствовать
своим вниманием и защитой от назойливых украинских заявителей. Причем благодетельство это носит не меркантильный характер, а
характер филантропии. Те, кого они облагодетельствовали, даже "спасибо" им не скажут. Впрочем, а за что благодарить-то? Не
нуждались они в этой защите и не просили ее. А если кто "прогибается" перед иностранными фирмачами в ущерб своим
соотечественникам, так это их право, за что тут благодарить? Ущербные имеют право быть ущербными. Задумайтесь эксперты.

И еще "картинка". Несложно представить что, например, фирма "АвтоЗАЗ" (или "OBOLON") не зарегистрировала, например, в
Германии такую фирменную марку, как "SLAVUTA" (или "OBOLON"). Это представить несложно. Вполне можно представить, что
гражданин Германии, может наш бывший соотечественник, подал на регистрацию в качестве торговой марки это обозначение. Но вот
что я не смог себе представить, так это то, что немецкий эксперт искал и нашел, что эта торговая марка уже используется украинским
производителем, что, может, продукция от этого украинского производителя или с этой маркой присутствует в Германии и, на этом
основании отказал в регистрации немецкому заявителю. Уважают они свое государство и своих граждан. И так все государства, кроме
Украины, наверное.

Огромным подспорьем для экспертов является Интернет. Интересная сеть. Никто за достоверность информации не отвечает, но
найти можно что угодно. Найти и противопоставить. Настырность эксперта и степень его желания облагодетельствовать иностранца
можно определить по длине ссылки. В моей практике максимальная длина ссылки составляла 161 знак! Красноречивое свидетельство
"известности" фирмы и ее наименования.

Резюме

Пункт 3 статьи 6 раздела 2 Закона Украины "О защите прав на знаки для товаров и услуг" является по своей сути мазохистским,
унижает Украину, систему охраны прав на торговые марки и украинских заявителей. Исходя из принципов гражданского права, это положение НЕ ИМЕЕТ ПРАВА СУЩЕСТВОВАТЬ.

Пока этот пункт не исключен из Закона de jure, его не следует принимать во внимание de facto.