Любой производитель желает, чтобы его товары и услуги пользовались успехом, чтобы их реклама оказывала максимальное воздействие на потребителя. Для производства такой рекламы необходимо приложить определенные творческие усилия. Во многих случаях используются результаты творчества и иные объекты интеллектуальной собственности третьих лиц. Но нельзя забывать, что их использование должно подчиняться определенным законодательно установленным правилам. В соответствии с Законом Украины «О рекламе» использование в рекламе объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) допускается в порядке, предусмотренном законодательством Украины. Каков же этот порядок и какими законами он регламентирован?

Среди всех объектов интеллектуальной собственности можно выделить объекты, которые чаще других либо представляются в рекламе (товарные знаки, фирменные наименования, объекты патентных прав), либо используются при ее изготовлении (произведения науки, литературы и искусства).

Порядок использования товарных знаков регламентируется Законом Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг». Товарный знак — обозначение, способное отличать однородные товары разных производителей. Фактически, именно товарный знак является основным объектом рекламы и в результате остается в памяти потребителей. Владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться им, а также запрещать его использование третьим лицам. Никто не может использовать охраняемый товарный знак без разрешения его владельца.

Обычно именно рекламодатель является правообладателем в отношении товарного знака, зарегистрированного в установленном порядке. Однако иногда в рекламе незаконно используется товарный знак, принадлежащий другому лицу. Чаще всего это происходит тогда, когда рекламодатель не знает о наличии у третьего лица прав на представленное в рекламе обозначение, либо он сознательно стремится воспользоваться известностью и популярностью чужого товарного знака, рекламируя товар со сходным обозначением.

Нарушением прав владельца товарного знака признается любое несанкционированное им введение в хозяйственный оборот товара, обозначенного точно таким же или сходным с ним до степени смешения обозначением, или самого обозначения в отношении однородных с указанными в свидетельстве товарами. Например, к таким действиям может относиться предложение к продаже товара, незаконно обозначенного чужим товарным знаком. Таким образом, если товарный знак или сходное с ним обозначение используется кем-либо в рекламе без разрешения правообладателя, то сама реклама будет являться самостоятельным нарушением исключительных прав. За такие действия может наступить гражданско-правовая, а в некоторых случаях административная и уголовная ответственность. При этом нарушителем будет являться рекламодатель (даже если он сам не производит товары), поскольку именно он вводит товарный знак и товар в хозяйственный оборот и отвечает за содержание информации, предоставляемой для создания рекламы. Но если какое-либо обозначение было незаконно введено и появилось уже в процессе подготовки и оформления рекламы, то нельзя исключать возможность привлечения к ответственности рекламопроизводителя.

В случае нарушения владелец товарного знака вправе требовать от нарушителя прекращения нарушения, возмещения убытков, публикации судебного решения в целях восстановления деловой репутации и осуществления некоторых иных действий.

Таким образом, порядок использования в рекламе товарных знаков заключается в том, что их может использовать только правообладатель (владелец, лицензиат на основании лицензионного договора), либо любое лицо, но только если данный товарный знак еще не получил охрану (не зарегистрирован в Патентном ведомстве Украины).

Однако Закон о рекламе не допускает и недобросовестную рекламу, которая вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров. Поэтому в некоторых случаях использование обозначений (звуковых, изобразительных и др.), которые уже использовались в рекламе другими, не допускается, даже если они не зарегистрированы как товарные знаки.

Законом о рекламе запрещается также заведомо ложная реклама, т.е. реклама, которая умышленно вводит потребителей в заблуждение. Поскольку не указывается, относительно чего потребитель не должен вводится в заблуждение, то следует признать, что использование в рекламе чужого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения отвечает признакам заведомо ложной рекламы.

Нарушением Закона о рекламе является также недостоверная реклама, т.е. реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения, в частности, в отношении товарного знака. Производитель, например, не вправе указывать в рекламе с помощью предупредительной маркировки (буквы «R» в кружке) или иным образом на то, что знак зарегистрирован, если в действительности он не внесен в Государственный реестр товарных знаков.

Следует также отметить, что все указанные действия, кроме того, что они нарушают Закон о рекламе и Закон о товарных знаках, могут быть признаны недобросовестной конкуренцией на основании Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции».

В связи с вышесказанным можно посоветовать производителям использовать только свои обозначения и заботиться об их охране. И Закон о товарных знаках предоставляет достаточно большие возможности для защиты законных интересов в сфере рекламы, поскольку в качестве товарных знаков могут выступать и регистрироваться не только логотипы, названия, этикетки, но и рекламные слоганы, звуковые обозначения. Это позволяет производителям наиболее эффективно продвигать свой товар на рынок, используя в рекламе товара оригинальные обозначения, являющиеся объектами исключительных прав. Например, в качестве товарного знака для кофе был зарегистрирован фрагмент произведения Чайковского.

Во многом все вышесказанное может относиться и к фирменному наименованию, поскольку оно также является средством индивидуализации и объектом исключительных прав.

Сегодня многие субъекты предпринимательских отношений, в т.ч. — иностранные юридические лица, указывают свои фирменные наименования и товарные знаки на иностранных языках. В соответствии с Законом о рекламе на территории Украины реклама распространяется на украинском языке, за исключением определенных случаев. Это положение является причиной многих конфликтов, связанных с использованием фирменных наименований и товарных знаков на иностранном языке.

Одним из предусмотренных законом исключений является использование зарегистрированного товарного знака. Если товарный знак зарегистрирован на иностранном языке, то никто не может воспрепятствовать его использованию, в том числе в рекламе.

С фирменным наименованием правовая ситуация несколько сложнее. Так, одна организация указала свое наименование на английском языке на вывеске перед входом в занимаемое помещение, поскольку ее уставом предусматривался такой вариант использования фирменного наименования. Антимонопольный комитет Украины (АМК) признал, что указание наименование организации в месте ее нахождения таким способом отвечает общему определению рекламы, сформулированному в Законе о рекламе. Поэтому фирменное наименование должно быть указано на украинском языке. Организация обратилась за защитой своих прав в суд, который оставил решение АМК в силе. Апелляционная инстанция оба решения отменила, руководствуясь тем, что размещение уличной вывески с фактическим наименованием юридического лица у входа является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся обычаям делового оборота. Фирменное наименование индивидуализирует юридических лиц как участников гражданско-правовых и публично-правовых отношений, его указание на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует не рекламные цели, и не может рассматриваться как реклама. Поэтому в таких случаях не должны предъявляться требования указания фирменного наименования на украинском языке.

В рекламируемых товарах часто воплощаются объекты патентных прав: изобретения, полезные модели (улучшения средств производства, предметов потребления, а также их составных частей), промышленные образцы (решения внешнего вида). В телевизионной и иной рекламе мы часто видим лекарственные препараты, устройства и др. объекты, которые запатентованы как изобретения, а также различные изделия, внешний вид которых запатентован как промышленный образец.

Порядок использования объектов патентных прав регулируется законами о защите прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и сорта растений (патентные законы). Именно к ним отсылает Закона о рекламе, когда в рекламе речь идет о защищенных патентом изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах.

В соответствии с патентными законами патентообладателю принадлежит исключительное право на использование охраняемых патентом изобретения, промышленного образца, полезной модели. При этом под использованием понимается введение в хозяйственный оборот созданного с применением изобретения, полезной модели, промышленного образца продукта или применение охраняемого патентом способа.

Несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью продукта, содержащего запатентованное изобретение, полезную модель, промышленный образец, а также применение запатентованного способа, — все это является нарушением исключительного права патентообладателя. Нарушением также является введение в хозяйственный оборот либо хранение с этой целью продукта, изготовленного непосредственно способом, охраняемым патентом на изобретение.

Таким образом, сама реклама продукта, который содержит защищенный патентным законодательством объект, представление его на выставке, могут являться нарушением исключительных прав патентообладателя, если осуществляется без его разрешения. Разрешение оформляется заключением лицензионного договора. Действия получателя прав (лицензиата), прямо не предусмотренные договором, не разрешенные законом или существующей практикой, являются нарушением патентных прав. Поэтому разрешение на рекламу следует включать в лицензионный договор, если стороны сочтут это условие существенным.

В патентном праве важнейшим понятием, определяющим патентоспособность, является новизна, т.е. неизвестность из мирового уровня техники, в который включаются все сведения, ставшие общедоступными в мире до даты подачи заявки. Реклама может являться средством раскрытия тех сведений, с учетом которых определяется новизна, а в отношении изобретения — и изобретательский уровень. В силу этого иногда (особенно за рубежом) рекламу используют для того, чтобы исключить возможность патентования конкурентами тех или иных решений, раскрывая важную информацию. К сожалению, в Украине зачастую предприниматели своей же собственной рекламой неосознанно лишают именно себя возможности получить необходимый им патент на то или иное решение, раскрывая информацию об устройстве, промышленном образце. Потом они обращаются к специалисту, который констатирует, что если и возможно получить охранный документ, то он будет уязвим с юридической точки зрения. Хотелось бы очередной раз отметить: не признается обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности раскрытие информации автором, заявителем или любым лицом, получившим от них эту информацию, но только если заявка на соответствующий объект подана не позднее 12 месяцев с даты раскрытия информации.

Указывать в рекламе на то, что продукт защищен патентом, можно только в том случае, если это соответствует действительности. В противном случае, такая реклама будет являться недостоверной и считаться актом недобросовестной конкуренции. Иногда патентом защищаются сами рекламные носители (стенды и т.д.).

Чтобы создать качественную рекламу, необходимо приложить определенные творческие усилия. Эти усилия приводят к тому, что реклама становится творческим произведением, выраженным в какой-либо объективной форме, а значит — объектом авторского права. Часто при создании рекламы используют произведения, созданные кем-либо ранее.

Отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений, регулируются Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах». В данном случае можно выделить два основных вопроса: вопрос защиты авторских прав на рекламу и вопрос использования в рекламе произведений третьих лиц.

В Законе о рекламе отмечается, что реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав. В этом случае авторские права и смежные права подлежат защите в соответствии с Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон об авторском праве). В каких же случаях реклама является объектом авторского права?

В соответствии с указанным законом авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. О творческой деятельности при создании произведения говорит аналогичный признак результата, который выражается в оригинальности (неповторимости) произведения. Именно поэтому в рекламе, как и в любом произведении, авторским правом не охраняются идеи, методы, способы, концепции, факты, а также другие неоригинальные элементы, которые могут появиться при параллельном творчестве.

Реклама — это информация. Она может представляться в форме следующих объектов авторского права, прямо указанных в Законе об авторском праве, или содержать их:
— литературных произведений (оригинальные рекламные сообщения, касающиеся физического или юридического лица, товаров, идей, начинаний, выраженные письменно или устно);
— музыкальных произведений;
— аудиовизуальных произведений (например, рекламные видеоролики);
— произведений живописи, скульптуры, графики, дизайна, комиксов и других произведений изобразительного искусства (например, наружная реклама);
— фотографий (например, фотографии товара в печатных рекламных изданиях);
— других произведений, перечень которых не закрыт.

Следует отметить, что не являются объектом авторского права сообщения, имеющие информационный характер. Поэтому, если рекламное сообщение не выражено в оригинальной форме, а лишь сообщает о достоинствах товара, то оно не охраняется авторским правом.

Авторское право состоит в совокупности исключительных прав личного неимущественного характера и имущественных прав. Оно распространяется как на произведение в целом, так и на его часть, которая отвечает всем предъявляемым Законом об авторском праве требованиям и может использоваться самостоятельно.

Личные неимущественные права принадлежат автору (физическому лицу, творчеством которого создано произведение). Они неотчуждаемы и заключаются в праве считаться автором, праве на имя, праве на обнародование, праве на защиту произведения от посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора.

Имущественные права заключаются в исключительном праве на использование произведения в любой форме и любым способом. Таким образом, никто не может использовать рекламное произведение или его часть, будь то рекламный ролик, фотография, рисунок, образ или какой-либо иной объект, без разрешения правообладателя.

Правообладателем может являться автор, его работодатель, иной правопреемник на основании Закона (например, наследники) или договора. Обычно правообладателем в отношении рекламного произведения является рекламодатель. Однако для того, чтобы он обладал имущественными правами и был правообладателем, необходимо, чтобы автор был его работником с соответствующими служебными обязанностями либо с автором (рекламопроизводителем) был заключен авторский договор. Следует отметить, что авторами аудиовизуального произведения (например, видеоролика) являются режиссер-постановщик, автор сценария, автор музыкального произведения, специально созданного для этого произведения. Нередки случаи, когда рекламодатель не может защитить свои права в силу того, что не урегулировал свои отношения с автором(ами) или рекламопроизводителями при создании рекламы.

Обычно рекламодатель не заинтересован в том, чтобы в рекламе указывалось имя автора. Поэтому рекомендуется в авторском договоре предусматривать, что произведение может использоваться анонимно (без указания имени автора). В противном случае, будет нарушено одно из личных неимущественных прав.

В случае нарушения своих авторских прав на рекламу рекламодатель вправе требовать от нарушителя признания прав, восстановление положения, существовавшего до нарушения права и прекращения правонарушения, возмещения убытков, включая упущенную выгоду, выплаты компенсации в сумме от 10 до 50000 МЗП вместо возмещения убытков, а также принятия иных мер, предусмотренных Гражданским кодексом Украины.

Также нарушение авторских прав на рекламу путем использования рекламного произведения в рекламе третьих лиц обычно порождает нарушение в соответствии с Законом о рекламе (недобросовестная реклама).

Вторым важным вопросом, с которым сталкиваются рекламодатели и рекламопроизводители, является вопрос использования в рекламе произведений, созданных третьими лицами ранее. Часто в рекламе для усиления ее воздействия на потребителей используются известные произведения науки, литературы и искусства.

Для того, чтобы использовать чужие произведения в рекламе, необходимо заключить авторский договор с обладателем исключительных имущественных прав в отношении них. Поэтому если при производстве рекламы в нее включаются фотографии, музыка, рисунки или иные произведения, созданные не самим рекламопроизводителем, то следует учитывать, что их бездоговорное использование скорее всего будет являться правонарушением. При этом закон требует четкого и прямого указания в авторском договоре всех прав, которые передаются.

Перед заключением авторского договора следует удостовериться, не истек ли срок действия авторских прав на произведение, которое собираются использовать. Срок действия имущественных авторских прав по общему правилу равен периоду жизни автора и 70 лет после его смерти.

Поскольку рекламодатель использует в своей рекламе произведения, то он будет нести ответственность в случае нарушения авторских прав в большей степени, чем рекламопроизводитель, который получил вознаграждение за созданную рекламу. Поэтому при заказе на производство рекламного произведения рекламодателю рекомендуется переложить свою долю ответственности на рекламопроизводителя, который в таком случае вряд ли станет заимствовать чужие произведения при выполнении заказа.

Автору, как уже говорилось, принадлежит личное право на неприкосновенность своего произведения. После смерти автора защиту этого права бессрочно могут осуществлять его наследники. Поэтому следует воздерживаться от серьезного искажения в рекламе произведения, особенно такого, которое может причинить ущерб чести и достоинству автора. В отношении известнейших произведений это требование прямо указано в Законе о рекламе, в соответствии с которым не допускается неэтичная реклама, которая порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние.

Таким образом, в сфере рекламы государством также защищены права в отношении объектов интеллектуальной собственности. Остается надеяться, что нарушений исключительных прав в данной области будет с каждым годом все меньше и меньше, что сделает отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, еще более цивилизованными.